抽象危险犯的立法与司法完善
虽然抽象危险犯在理论界存在很大争议，但毫无疑问的是，抽象危险犯在相当长的一段时间内将会有增无减，因此，目前有意义的做法并不是继续在理论层面对其存在进行各方面的质疑，而是在尊重抽象危险犯立法模式的前提之下，将其尽量纳入传统刑法理论的框架中来，以求更好地指导司法实践。在立法方面，随着刑事可罚性范围的不断扩张，有必要对抽象危险犯的立法范围和界限进行限制，如果任其扩张必然会违反刑法的最后手段性和罪责原则。在司法方面，抽象危险犯的认定是否允许行为人反证？以及反证在我国立法体制下是否有存在的空间？都是需要进一步深入研究的具体问题。
（一）抽象危险犯的立法范围
在大陆法系刑法中，无论是核心刑法典，还是诸如经济刑法、环境刑法等特别刑法，都存在抽象危险犯的立法模式。法律是立足于本地资源而对人类的普遍问题或地方问题的制度化回应，盲目照搬国外法学理论并不能完全适用于我国的现状。但是，“目前我国刑法立法前瞻性不够、国际性不强，不能及时反映社会发展中的新情况、新问题，对刑法发展的国际趋势顺应不够”[88]。因此，既要立足于我国的刑事政策需要，又要适当借鉴和吸收国外先进的立法经验，对我国刑法中存在的不足进行弥补，从而使刑法的功效得到较大限度的发挥。
《德国刑法典》第十五章侵害私人生活和秘密一章中的侵害言论秘密罪、侵害通信秘密罪、探知数据罪、侵害他人隐私罪等都采用了抽象危险犯的立法模式。例如，《德国刑法典》第203条侵害他人隐私罪规定：
“因下列各种身份被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企业、商业秘密，未被授权而加以泄露的，处1年以下自由刑或罚金刑：1.医师、牙医、兽医、药剂师……2.国家承认的科学的结业考试合格的职业心理学家；3.律师、公证人、诉讼程序中的辩护人、经济审查人、税务顾问……4.婚姻、顾问、家庭顾问、教育顾问或青年问题顾问……5.国家承认的社会工作人员……公务人员……行为人为获得报酬或意图使自己或他人获利，或意图损害他人的利益而公开此等秘密的，处2年以下自由刑或罚金刑。”[89]
本罪的主体是因为自身的职业原因而获悉他人秘密的人员，包括医生、药剂师、心理咨询师、律师、社会工作人员以及公务员等。基于信赖原则，上述行为人有义务为他人保守秘密，否则就会对他人的财产利益甚至身心健康造成巨大的损害，因此，刑法有必要在损害发生前提前介入。此外，《德国刑法典》第153条至第160条关于伪证的犯罪（虚伪的未经宣誓的陈述、虚伪宣誓罪、等同宣誓的证明、虚伪的代替宣誓的保证、具有紧急避险性质的陈述、对虚假的陈述的更正、教唆虚伪陈述之未遂、诱骗他人作虚伪陈述的行为），第186条恶言重伤罪，第187条诽谤罪，第257条包庇罪，第283条d庇护债务人罪，第328条未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易罪，第329条侵害保护区罪等被认为是抽象危险犯。
《日本刑法典》第134条泄露秘密罪规定：
“医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产师、律师、辩护人、公证人或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的，处六个月以下惩役或者十万元以下罚金。从事宗教、祈祷或者祭祀职业的人或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的，与前项同。”[90]
本罪与《德国刑法典》中对侵害他人隐私罪的规定类似，所不同的是，《德国刑法典》中该罪的主体范围更为广泛，包含了日本泄露秘密罪中没有涉及的心理学家、顾问、社会工作人员以及公务员等。此外，《德国刑法典》中还区分了行为人因公开此等秘密获利和未获利的情形。《日本刑法典》第108条对现住建筑物放火罪规定：“放火烧毁现供人居住或现有人在内的建筑物、火车、电车、公共汽车、船舶、航空器或者矿井的，处无期或者五年以上惩役。”[91]本罪的行为对象突出强调的是“现供人居住的或现有人在内的……”，这些对象除了具有很强的封闭性，在灾难来临之时不易逃脱外，还多与周围其他类似的建筑物相连，具有危害不特定或多数人生命、财产安全的公共危险，火灾一旦发生，必将造成更大范围的破坏，因而将其设置成抽象危险犯而予以判罚。
我国台湾地区“刑法”第173条第1项的放火罪，第168条的伪证罪，第190条的投放毒物罪、妨害公众饮水罪以及第293条第1项的普通遗弃罪等，都是典型的抽象危险犯。此外，在我国台湾地区抽象危险犯的处罚架构，不仅运用在保护不特定多数人生命、身体、财产法益的公共危险罪章节中，更常运用在保护当局公权力运作、财产交易制度、证券交易市场秩序等超个人法益的情形。例如，公务员的受贿行为或者内线交易行为，都属于抽象危险犯。
“这些超个人法益所要保护的内容，往往是制度运作的利益，对于破坏制度性利益的行为，常无法以实害犯或者具体危险犯的方式出现。因此以抽象危险犯的方式立法，是由立法者直接拟制某些特定的、类型化的行为具有破坏某种制度的危险潜在性。抽象危险犯在此的可罚性基础，可以说是一种对颠覆制度性利益的预防。”[92]
目前我国刑法中的危险犯主要集中于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪三类犯罪中，这其中的抽象危险犯并不占多数。很多国家刑法普遍设置的抽象危险犯，在我国刑法中一般是以具体危险犯或实害犯的形式出现，还有些被规定在行政法规中。例如污染环境罪，出售、非法提供公民个人信息罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，还有环境监管失职罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪等能导致公共危险的渎职犯罪。
我国刑法理论界对抽象危险犯目前的立法范围，以及是否需要扩张存在争议，例如有学者认为目前抽象危险犯在我国刑法中有继续扩张的必要，“为了应对逐渐增加、增大的各类风险，我国应进行抽象危险犯的立法扩张。具体做法是，针对我国目前的抽象危险犯主要分布在传统的危害公共安全罪领域的现状，我国刑法应增强金融安全、公共卫生、环境安全等领域的抽象危险犯的立法”[93]。刑法的抽象危险犯的设立并不局限于保护不特定或者多数人的生命、身体健康、财产安全，也就是说，除了刑法分则危害公共安全罪一章外，未来抽象危险犯将被更为频繁地运用于对国家司法制度、公权力正常运行、产权交易制度、证券期货及金融衍生产品的交易秩序等超越个人法益的制度性建构和保护。但是，对于抽象危险犯的认定不能随意地扩大，立法者仅仅以某种行为具有“假言的危险性”，就予以处罚，而不论其是否实际引起危险，则属于“严重的不正义”。“抽象危险犯既然是犯罪的一种次类型，在欠缺危险形成的情况下，其可罚性也就不应该成立。否则，处罚抽象危险犯，不啻处罚对规范的纯粹不服从。”[94]
（二）抽象危险犯的立法方式
我国具体危险犯的立法方式与德国、日本相仿，但是对抽象危险犯的立法却存在很大差异，可以说我国目前对抽象危险犯的立法技术并不理想。
对于抽象危险犯，我国刑法条文并没有明文指出哪些属于抽象危险犯，也没有像具体危险犯那样在条文中明确规定“足以致……危险”。例如，我国《刑法》第121条劫持航空器罪规定的：“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器”，以及《刑法》第122条劫持船只、汽车罪，两罪中的“劫持”对公共安全的危险是不言而喻的，出于对立法技术的考量，刑法完全没有必要再在条文中规定“足以致……危险”的字眼。再如《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪和第144条规定的生产销售有毒、有害食品罪，“假药”“有毒、有害食品”就足以表明这些行为“足以危害公共安全”。因为抽象危险犯是刑事处罚前置化的类型，对于法益造成危险的行为也可以被犯罪化，所以，抽象危险犯的构造很容易被滥用。为此，“立法上在抽象危险犯的犯罪构成中就规定刑法所保护的法益，尽量不要采用象征性犯罪构成。……有无保护的法益决定了行为有无实质的违法性，因而决定了行为是否具有可罚性我国刑事立法亦是如此，不能认为现代刑法为控制风险可以制定仅具有‘象征意义’的犯罪，不能将抽象危险犯作为仅仅违反规范的行为”[95]。
危险犯的类型化近些年一直为学界所研究和提倡：
“抽象危险行为在性质上就具有侵害法益的一般危险性或类型化的危险性，由立法者选择和判断该等行为是否会导致不法结果是否需要为避免这种不法结果的发生而预先将其以类型化的方式规定出来，作为抽象危险犯的构成要件行为。”[96]
司法实践中违反道路交通安全法规的驾驶行为类型繁多，例如，在道路上不按交通规则行驶、醉酒、超速驾驶、追逐竞驶以及其他违反交通规则的行为都可能引起危害交通安全的危险状态，但在这些具体的危险行为中足够引起严重危险状态的，或者说最有可能造成严重危害结果的只有醉酒驾驶和在道路上追逐竞驶两种行为，因此，这两种危险驾驶行为就被刑事立法类型化地规定为危险驾驶罪。同样，“随着毒品的泛滥，吸毒之后处于迷幻状态从而驾驶机动车的行为是否可以被类型化为犯罪行为，虽然在实践中这类事故频发，但是仍有待立法上的选择与验证。立法上对于危险行为的类型化只能从行为的性质以及危险性的大小、高低入手，是规范性的选择与验证，而非纯粹事实的判断”[97]。
（三）抽象危险犯应制定反证细则——以危险驾驶罪为例
抽象危险犯是否允许反证？我国二元立法结构是否有反证存在的空间？在德、日刑法理论上主要存在“允许反证的推定说”和“危险拟制说”（或称不允许反证的推定说）两种对立的学说。“推定”贯穿于程序法与实体法之中，而“拟制”在刑事实体法领域具有两种效果，即入罪效果和加重刑事责任的效果。
允许反证的推定说认为，抽象危险犯中的危险是一种立法上的推定，一旦被告人有证据证明其行为确实不存在危险，则不成立犯罪；危险拟制说则认为，即使被告人能够提出证据反证其行为的合法性，仍然成立抽象危险犯。危险拟制说在日本是通说，但其理论界和实务界对此仍存在很大质疑，例如，根据日本刑法，虽然《日本刑法典》第108条和第109条第1项规定的放火罪是抽象危险犯，但如果有证据证明确实不存在发生公共危险的可能，如行为人对荒郊野外没有任何人居住的小屋放火，就因失去了作为抽象危险犯处罚根据的危险而不认定构成放火罪，应以毁损财物罪定罪处罚。
立法者对危险驾驶罪的罪状设置中并没有附加足以导致危险的客观要件，从而明确将醉酒驾驶行为确立为抽象危险犯。行为人饮酒后，在酒精的作用下驾驶机动车，对道路安全造成了极大的威胁，只要行为人血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml，即被认为是醉酒驾驶，至于行为人在具体案件中是否形成了具体的危险在所不问。因为“危险”并非醉酒驾驶罪的构成要件要素，所以控方无须在具体案件中证明醉酒驾驶行为是否对法益造成了不被允许的风险。“但是，法律禁止的风险仍然在实质上界定着醉酒驾驶犯罪的规范边界，只是这种风险已经由立法完成了推定任务，省却了司法上的证明工作。”[98]然而，是否存在行为人醉酒驾驶却不会造成危害道路交通安全的例外情况呢？答案当然是肯定的，但能否就此认为抽象危险犯允许反证的存在？即便存在又将如何进行反证呢？
1.肯定说
持肯定说的学者认为：“抽象危险是行为本身具有的一种类型性的危险，但若能够证明确实不具有任何危险，就失去了作为抽象‘危险’犯处罚的根据，因此，应该允许被告人提出反证推翻立法上的推定。”[99]“在立法上，我们可以说抽象危险犯的设立是一种预防性刑法立法模式，是立法对于行为造成抽象危险进而演变成具体危险、实害的可能性高概率提前做出反应，用刑法刑罚去威慑可能行为人的行为。但是，可能性只是抽象危险犯立法上的考量，而不是司法适用上抽象危险犯归责的理由。”[100]也就是说，拟制只能在立法中使用，其只能是一种立法上的手段，而不是一种解释的方式。持同样看法的学者还认为，只允许使用立法上的拟制，司法实务中如果使用拟制，就会因无端造法而违背罪行法定原则。[101]依照上述观点，对于事实的认定不应存在“拟制”问题，允许抽象危险犯存在反证是司法过程的应有之义。所以，一些程序性的内容有必要纳入抽象危险犯的实体性规范中，从而合理控制抽象危险犯的处罚范围，应当允许行为人在司法过程中对立法推定通过反证的方式证明危险状态实际上并不存在，从而得以减轻或者免除处罚，同时也能缓解刑事司法系统所面临的监禁资源紧张的压力。
我国台湾学者陈子平教授认为，刑法中不存在形式犯，危险犯也属于实质犯，只有法益受到侵害或有被侵害的危险时才构成刑事犯罪，所以无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都必须存在危险，而这种危险的内涵是不能被拟制的，抽象危险犯并不意味着毫无危险，其也需要有产生具体危险的可能性。[102]同样，台湾地区学者许玉秀教授认为，具体危险犯与抽象危险犯的危险程度是一样的，某一种行为一旦造成法律不能容许的危险，法律自会予以规制，只是有些行为本身即表现出具体危险性，对于这种行为，构成要件只要描述出行为即可，所以被称为抽象危险犯，而有些行为则必须加上一些具体的危险情况才能达到法律危险的临界点，这种便是具体危险犯，所以二者只在构成要件描述危险的方式上存在区别，不同的构成要件行为方式有着不同的证据方法，但抽象危险犯的证明方法并不因此而变得简便，证明方法的简便决定与构成要件被描述的具体程度，而不是危险的高低。[103]该学者还指出，抽象危险犯的立法理由并不是单纯地追求在立法政策上简化其举证法则，而是其构成要件的设置能否免除或降低司法实务中的证明困难，构成要件的规范性越低，描述性越高、越具体，则证明过程就相对容易，虽然可能造成处罚漏洞，但却符合罪刑法定原则，换言之，罪刑法定原则和举证难度降低是互相一致的。抽象危险犯的构成要件已经表现出行为的危险性，证明行为的存在即可成罪，只是无需另外证明因果关系的存在，而不是连行为的危险性都不必证明。[104]
以危险驾驶罪的认定为例，张明楷教授认为，在具体的危险驾驶案件中，危险驾驶行为是否存在抽象危险并不是完全不需要做任何判断，一般性的判断还是必须有的，仅仅是不需要做具体判断而已。对抽象危险犯中危险的认定，要以行为本身的一般情况和社会的一般生活经验为根据去认定行为是否具有发生侵害结果的可能性。所以对于那些情节极为轻微的酒后驾驶、超速驾驶等行为不可能均构成危险驾驶罪，而是需要这些危险驾驶行为所具有的危险达到一定标准。所以，只有那些转化为现实危险可能性较高的危险驾驶行为才能被纳入刑法的视野。黎宏教授认为危险驾驶罪中的“醉酒”需要从刑法的立场进行解释，“醉酒”不是一般性的醉酒，在程度上要求达到影响行为人在道路上正常驾驶。对醉酒的判断，除了参考行政法规中的数量指标外，还必须结合行为人醉酒当时的具体事实来加以判断。假如行为人酒精耐受能力差，稍微饮酒，就出现口齿不清、步态蹒跚等症状，即便酒精含量没有达到一般标准，但由于在这种情形下驾车有导致不特定多数人伤亡或者财产损失的危险，因此，可以判定为醉酒；相反，假如行为人酒精耐受能力好，即便每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克，但从各方面的情况来看，没有导致不特定多数人伤亡或者财产损失的危险，则也可以不认定其醉酒，不认定为危险驾驶罪，而只以酒后驾驶为由予以行政处罚。[105]所以，正如德国刑法学者赫尔所说，根据酒精浓度区分“绝对不能安全驾驶”与“相对不能安全驾驶”，只是分别采用不同的证明方法，并不是有两种不同的危险程度。许玉秀教授也认为，对于危害交通的危险性，需要依照行为人个人状况和客观行为加以证明，以特定的酒精浓度作为认定标准，是因为科学结论客观确实而获得信赖，但是以驾驶人员血液中含有的酒精浓度作为判断依据只是一种证明方式，不能排除反证以及其他的证明方式，例如，驾驶人员血液中的酒精浓度并没有达到酒后驾车的标准，但是驾驶人员已经存在视线不良，意识不清，语无伦次或无法站立等症状，仍属于不能安全驾驶。如果有反证可以推翻特定酒精浓度的证明，即使行为人达到了特定标准，也不一定要被认定为“不能安全驾驶”。法律无法排除所有人的体质特异，如果这种特例不能被推翻，是不能使人民信服的，法律规范追求的应当是实质正义，而不该是形式正义，能符合实质正义的“形式”才能稳定存在。[106]
我国对“醉酒”的标准已经十分客观化，虽然实践中通过对“道路”“驾驶”以及“机动车”的限缩解释也有出罪的可能，但是这种出罪路径不仅是有限的，而且可能导致对上述构成要件术语解释的恣意性。所以，相对于对成文的构成要件解释方面的限定而言，更应当重视通过不成文的构成要件要素“抽象危险”来限定犯罪的成立，即通过反证危险不存在，从而达到出罪的效果。这样一来，反证的内容就不应当是驾驶者本身的酒量大小和耐酒程度等主观因素，而应当立足于驾驶环境等客观因素，如有无车辆、行人以及存在车辆行人的可能性等因素。如果能够依据上述客观因素反证危险的不存在，就可以出罪。
在这个问题上，我国可以借鉴德国刑法立法与司法实践的经验。由于抽象危险犯的立法对罪责原则以及传统的刑法归责结构有很大的冲击，德国不论是刑法理论界还是实务界长期以来对抽象危险犯的规定存在很大争议，为了合理限制危险犯的滥用，德国在刑法理论界和司法实务界逐渐发展出一些修正措施。例如，为了消除刑法关于放火罪的争议，德国立法机关于1998年增加了第306a条第3项，对那些并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上5年以下。即只要行为人能够证明其放火行为自始至终不会造成任何危险，就可减轻处罚。再如，对于毒品犯罪的麻醉药品法，德国逐渐以量化的概念来平衡抽象危险犯造成的罪刑间的落差，如果行为人持有毒品，只要能够证明是用于自己吸食的少量的持有行为，就认定为吸食毒品的附随行为，免除刑法处罚。由此可知，德国的刑事立法为了缓和对抽象危险犯“推定入罪”的批判，已经逐渐发展出以量化方式作为入罪门槛的立法模式，由此允许被告人提出反证，证明其行为不具有抽象危险，从而获得减刑或者不予刑事处罚。再如，德国刑法第315c条第1项第1款是对行为人因饮酒或使用其他麻醉品或因精神上或身体上的缺陷无法安全驾驶，而致危害他人身体、生命或者相当价值的财产者，处5年以下有期徒刑或科处罚金。第316条则规定行为人因饮酒或使用麻醉品而不能安全驾驶又无法依照315a或c条予以处罚时，处以1年以下有期徒刑或科处罚金。单从两个规定所描述的构成要件类型结构中，第316条比诸第315c条可以称之为抽象危险犯，但是德国在解释第316条时，仍然要求行为人在醉酒行为之外有不能安全驾驶的“具体危险”，而且文献中也一致强调必须证明饮酒和不能安全驾驶之间有因果关系。
有学者指出：“刑事立法推定危险行为具有侵犯制度性利益的实质风险但实际却没有发生，这种立法推定与行为实际之间的矛盾深刻根植于抽象危险犯本体之中。”[107]“犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本的缩减显然是一种效率化的实践，通过抽象危险犯发挥作用的刑法势必在极短的时间内对特定的社会利益进行强化保护。抽象危险犯透射出刑法规范已经成为控制风险与预防危害简易且便捷的工具。刑事司法必须对抽象危险犯的具体适用设置合理的节制机理，防止刑法工具滥用。”[108]
“实害犯、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯以不同的犯罪构成特质围绕社会风险的性质与强度调整刑法控制模式。行为犯是‘行为等于风险’的实体规定，不允许反驳；抽象危险犯是行为被立法者推定具有风险的法律推定，风险无须控方证明但允许行为人进行反驳；具体危险犯是行为被司法者根据基础事件推定具有风险的事实推定，风险无须控方证明单允许行为人反驳；实害犯是行为风险被证明已经形成实际损害，控辩双方由行为与风险的存在论辩证转向行为与结果的因果论辩证。对醉酒驾驶这一抽象危险犯而言，作为构罪实质的醉驾行为造成不允许的风险虽然已被法律推定，但仍不排除行为人反驳推定的法律权利与现实可能。行为人以优势证据反驳风险推定是醉酒驾驶行为在实质上不符合危险驾驶罪构成的程序出路；没有制造风险是醉酒驾驶行为并非一律构成犯罪的实体出口。……控方只要证明血液酒精含量超过法定标准的驾驶员在道路上驾驶机动车辆即已履行证明责任，但允许行为人对醉酒驾驶抽象危险犯的立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的醉酒驾驶危险行为实际上在个案中并不存在或者明显低于法律禁止的风险，进而主张从轻、减轻、免除处罚或不应以犯罪论处。法院应针对行为人提出的醉驾行为无实质风险的反驳意见，集中分析个案中的醉酒驾驶行为是否具有危险驾驶罪犯罪构成要求的实质可罚性，从而作出罪与非罪的结论。”[109]
2.否定说
持否定说的学者认为，抽象危险犯中的危险是一种立法上的推定，只要行为人实施了法定的实行行为，就能推定存在法定的危险，而不再需要对其进行危险有无的具体判断。例如，对于盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，由于枪支、弹药和爆炸物本身的危险性决定了只要行为人非法持有上述危险品就存在危害公共安全的危险。该学者还认为，抽象危险犯通常含有行政取缔的目的，并且存在举证上的困难，其设立本身就是出于司法效率的考虑，因此在抽象危险犯中对于危险是否存在不允许被告人提出反证。[110]因此，与上述张明楷教授对于危险驾驶罪的观点不同，罗克辛教授则指出，抽象危险犯行为的危险性是由立法者拟制出来的，其并不以法益受到侵害或有侵害的具体危险为必要要件，因此，即使行为人可以提出反证证明其行为完全不具有危险性，如酒后在空旷且无人经过的道路上行驶，完全不会影响到当时的道路交通安全，也仍然要受到刑罚处罚。“对一个行为进行惩罚的原因，并不在于在具体的场合现实发生了危险，而在于行为所具有的类型性的危险。”“所谓抽象危险犯，是指类型性的危险行为本身受到处罚，并不要求在具体的场合之下发生危险的结果，从而，防止具体的危险以及实际的侵害，不过仅仅是立法者的动机而已，其存在并非是满足构成要件的前提。”[111]由此，罗克辛教授坚持抽象危险犯不允许反证的立场，并认为这种反证在理论与实践中是无法实行的，否则将会把抽象危险犯等同于具体危险犯，这样的主张也获得了不少认同。我国台湾学者黄荣坚教授也认为：“法官在做个案审理的时候，只要审查行为人的行为是否该当法条所规定的行为要件，而不必审查个案事实中是否果真出现所谓危害结果。……从客观不法范围上限缩抽象危险犯（亦即和具体危险犯一样以具体危险为不法要件）和抽象危险犯的立法概念相抵触。”[112]
日本理论界也有部分学者认为：“抽象危险犯原本是指法律拟制其通常而言包含着法益侵害的危险并对之加以禁止的行为，因此，抽象危险犯就未必一定要求具体法益侵害的现实化。在此意义上，只要以各种各样的行为为例来看，就不能否定抽象危险犯与法益的关联性非常稀薄，其危险犯的属性已经徒有其表，而且近乎于形式犯了。”[113]类似的观点，我国也有学者认为：“对抽象危险犯而言，危险是立法者根据社会风险量化评估后的法律拟制，代表强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量。”[114]
3.允许反证的可行性分析
德国刑法理论界与实务界对如何合理适用抽象危险犯长期存在争议，也进行了很多尝试。例如，德国立法机关在《德国刑法典》第306条a款严重的纵火罪中增设了第3项，将情节较轻的放火行为处以6个月以上5年以下的自由刑。“德国风险刑法理论在反思刑法保护社会利益过度提前的过程中，逐步认可行为人证明法律规定的危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚。……理论上亦普遍不承认抽象危险犯关于罪责的推定具有可不反驳性。”[115]然而我国二元立法结构是否有反证存在的空间呢？
例如，我国《刑法》第348条非法持有毒品罪规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可以看出，我国对非法持有毒品罪入罪门槛已经量化到十分明确，而且入罪门槛很高，如果行为人已经满足持有一定量的毒品，其持有行为已经具有很严重的危害性，此时，如果允许行为人进行反证，实际上意义并不大。但是，也有学者从另一个角度认为，正因为我国采用这种单轨制立法模式，才更应该认为抽象危险犯允许反证。
与德、日刑法不同，我国不存在刑法典之外的警察犯、行政犯等轻微犯罪，即便是一些抽象危险犯不允许反证，也不会科处过重的处罚。然而我国刑法的法定刑总体偏重，一旦成立犯罪就面临着十分严重的处罚。因此，有学者指出，允许行为人对抽象危险犯的法律推定进行反证，能够合理控制抽象危险犯的过度处罚，并提出了切实可行的思路，即“在实体上肯定犯罪构成实质解释的合法性与合理性，确认风险是醉驾构罪的实质根据；在程序上肯定抽象危险犯风险推定的可反驳性，设置允许行为人通过优势证据反证风险推定的操作机制”[116]。
此外，有学者指出了反证的例外性与限定性。对于抽象危险犯而言，其必要的侵害可能性的程度即便较低也就够了，就连这样的抽象危险的发生也一并排除的特殊的事情，只能是在例外的、特别的场合才能加以认可。如果广泛地肯定这样的“特殊的事情”，会大幅度限制抽象危险犯的成立范围，这就可能与法益保护的宗旨产生明显冲突。换言之，在抽象危险犯的场合通过反证出罪，虽然赋予了被告人一定的出罪机会，但反证成功的门槛应该是比较高的。[117]那么，依据什么来指导对抽象危险犯的反证呢？应当依据相应刑法规范的保护目的。就醉酒驾驶型危险驾驶罪而言，应当认为，“对在存在论范畴内得以肯定存在的‘在道路上醉酒驾驶机动车’的‘裸’的行为事实，还必须结合刑法设置危险驾驶罪的规范保护目的，进行和目的的并且往往是限缩性的规范评价”[118]。只有围绕着刑法规范的保护目的，立足于目的解释，才能为反证抽象危险犯中不存在危险提供观念指导。
[1]. 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第133页、第134页。
[2]. 参见［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》（第14卷），第338页。
[3]. 参见甘添贵：《刑法总论讲义》，台湾瑞兴图书股份有限公司1992年版，第67页。
[4]. 刘仁文：《过失危险犯研究》，载《法学研究》1998年第3期。
[5]. 参见郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第184页。
[6]. 王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[7]. 参见［日］罔本滕：《抽象危险犯的问题性》，转引自鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998版，第17页。
[8]. ［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第368页。
[9]. 蔡墩铭：《刑法上危险之研究（一）》，载《法学丛刊》1970年第15卷第1期。转引自郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第185页。
[10]. 参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第83页。
[11]. 张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第127页。
[12]. 张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第83页。
[13]. 参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《法学杂志》2000年第8期。
[14]. 参见黄荣坚：《基础刑法学（下）》，台湾元照出版有限公司2006年版，第620页。
[15]. 参见［日］关哲夫：《作为危险犯之放火罪的检讨》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念——21世纪第四次中日刑事法学术讨论会论文集》，吉林大学出版社2006年版，第165—166页。
[16]. 参见史卫忠、马松建主编：《刑法理论与司法认定问题研究》，中国检察出版社2001年版，第220页；张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第127—128页。
[17]. 参见［日］大 仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页；［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页。
[18]. 林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第11页。
[19]. 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第267页。
[20]. 参见赵秉志主编：《当代刑法理论探索（第二卷）——犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第403—404页。
[21]. 参见陈洪兵、安文录：《行为犯、结果犯与危险犯、实害犯两组概念不容混淆——兼析生产、销售伪劣商品罪各罪名所述的犯罪类型》，载《泸州职业技术学院学报》2004年第4期。
[22]. 刘志雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，载《中国法学》2005年第5期。
[23]. 陈洪兵：《危险社会的危险犯论纲》，载《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第315页。
[24]. 李林：《危险犯与风险社会刑事法治》，西南财经大学出版社2012年版，第121页。
[25]. 林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第12页。
[26]. ［德］汉斯·耶塞克、［德］托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国政法大学出版社2001年版，第322页。
[27]. 王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第281—282页。
[28]. 林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第12页。
[29]. ［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第180页。
[30]. 参见［日］团腾重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1979年版，第125页。转引自王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第156页。
[31]. 参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991年版，第159页。
[32]. 参见［日］山口厚：《刑法总论》（第二版），有斐阁2007年版，第47页。
[33]. 付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013年第2期。
[34]. 付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013年第2期。
[35]. 付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013年第2期。
[36]. 史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第171页。
[37]. 杨兴培：《危险犯质疑》，载《中国法学》2000年第3期。
[38]. 付立庆：《抽象危险犯：识别、认定与立法展望——以醉酒驾驶型危险驾驶罪的出罪渠道为切入点》，2013年6月17日当代刑法思潮论坛讲座第二十场。
[39]. 参见欧阳本祺：《论危险故意》，载《法学家》2013年第1期。(https://www.daowen.com)
[40]. 参见戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，载《检察日报》2011年6月20日，第3版。
[41]. 陈洪兵：《危险社会的危险犯论纲》，载《刑事法评论》（第28卷），第298页。
[42]. 江岚、赵灿：《抽象危险犯与行为犯之界限——以“抽象危险”的认定为路径》，载《湖北大学学报》（哲学社会科学版）2012年第2期。
[43]. 参见谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[44]. 参见黎宏：《论放火罪中的危险》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念——21世纪第四次中日刑事法学术讨论会论文集》，吉林大学出版社2006年版，第135页。
[45]. ［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载《刑法论丛》（第12卷），法律出版社2007年版，第348页。
[46]. ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。
[47]. ［日］山口厚：《危险犯总论》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念——21世纪第四次中日刑事法学术讨论会论文集》，吉林大学出版社2006年版，第11页。
[48]. 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[49]. ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。
[50]. 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第55页。
[51]. ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第16页。
[52]. 舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》，载《政治与法律》2009年第7期。
[53]. 王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[54]. 参见谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[55]. 舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》，载《政治与法律》2009年第7期。
[56]. 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。
[57]. ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。
[58]. ［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载《政法论丛》2007年第12卷，第352页。
[59]. 舒洪水、张晶：《法益在现代刑法中的困境与发展——以德、日刑法的立法动态为视角》，载《政治与法律》2009年第7期。
[60]. 参见［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》（第14卷），第338页。
[61]. ［日］关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载《政法论丛》2007年第12卷，第352页。
[62]. 王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[63]. 谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，载《政治与法律》2011年第2期。
[64]. 林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第40页。
[65]. 参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期。
[66]. 毛校霞：《风险社会下的责任主义》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第6期。
[67]. 陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。
[68]. 王永茜：《抽象危险犯研究》，清华大学2013年博士学位论文。
[69]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[70]. 参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华法学评论》（第1辑），清华大学出版社1998年版，第120页。
[71]. 周光权：《新行为无价值论的中国展开》，载《中国法学》2012年第1期。
[72]. 王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[73]. 田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，载《法商研究》2011年第4期。
[74]. 张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期。
[75]. 阮齐林：《中国刑法上的新类型危险犯》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念——21世纪第四次中日刑事法学术讨论会论文集》，吉林大学出版社2006年版，第194页。
[76]. 参见苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期。
[77]. 参见王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[78]. 参见［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》（第14卷），第342页。
[79]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[80]. 参见王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[81]. 王皇玉：《论贩卖毒品罪》，载《政大法学评论》2005年第84期。转引自高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。
[82]. 谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，载《政治与法律》2011年第2期。
[83]. 参见王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[84]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[85]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[86]. 参见［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》（第14卷），第337页。
[87]. 林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第15页。
[88]. 赵秉志：《中国刑法改革新思考——以〈刑法修正案（八）（草案）〉为主要视角》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期。
[89]. 徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2002年版，第105页。
[90]. 张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第51页。
[91]. 张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第166页。
[92]. 王皇玉：《论危险犯》，载《月旦法学杂志》2008年第8期。
[93]. 苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期。
[94]. 许玉秀：《主观与客观之间》，春风煦日论坛编辑小组1997年版，第261页。
[95]. 王永茜：《抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点》，载《政治与法律》2013年第8期。
[96]. 王永茜：《抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点》，载《政治与法律》2013年第8期。
[97]. 王永茜：《抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点》，载《政治与法律》2013年第8期。
[98]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[99]. 陈洪兵：《危险社会的危险犯论纲》，载《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第308页。
[100]. 刘涛：《法益、责任、危险——抽象危险犯争议问题探究》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。
[101]. 参见劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第96页。
[102]. 参见陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第194—195页。
[103]. 参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《法学杂志》2000年第8期。
[104]. 参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《法学杂志》2000年第8期。
[105]. 参见黎宏：《论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标》，载《政治与法律》2013年第8期。
[106]. 参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载《法学杂志》2000年第8期。
[107]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[108]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[109]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[110]. 参见肖中华、陈洪兵：《“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
[111]. ［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。
[112]. 黄荣坚：《基础刑法学（下）》，台湾元照出版有限公司2006年版，第620—621页。
[113]. 参见［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂1998年版，第128页。
[114]. 参见谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期；王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第142页；张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。
[115]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[116]. 谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[117]. 参见付立庆：《抽象危险犯：识别、认定与立法展望——以醉酒驾驶型危险驾驶罪的出罪渠道为切入》，2013年6月17日当代刑法思潮论坛讲座第二十场。
[118]. 梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第3期。