抽象危险犯立法的正当化依据
抽象危险犯在德国、日本等国家和地区的形式立法中呈逐渐扩张的趋势，有学者将原因归结为以下几点：一是抽象危险犯满足了控制风险、提前保护法益的需求；二是抽象危险犯符合刑法积极的一般预防理论，有助于发挥刑法规范的行为指引功能；三是处罚抽象危险犯可以减轻司法实务中的证明负担。[76]我国台湾地区学者王皇玉教授认为，抽象危险犯存在其价值或者说正当性，一方面，立法者为了避免个人利益的支配可能性遭到攻击或者陷入危险，而透过法律化的方式所作的保证，这样的保证，也是建立在个人对于利益实现的安全感与确定感的要求之上；另一方面，立法者将某些由生活经验积累得出的，具有典型危险性的行为，通过抽象危险犯加以规范，可以彰显一种示范的作用。[77]本章第一节对抽象危险犯理论质疑的论述其实从另一个角度而言也是抽象危险犯存在的正当化依据，除此之外，笔者还将从以下两方面分别展开论述。
（一）周延保护法益的需要与风险的提前控制
抽象危险犯从立法技术层面考虑，并不专属于古典刑法或者所谓的风险刑法，虽然抽象危险犯是所谓风险刑法典型的犯罪形式，但是抽象危险犯的概念要先与风险刑法而提出，可以说抽象危险犯仅仅是一种立法技术。德国学者约克·艾斯勒认为，对抽象危险犯并不需要一概地加以批判和反对，如果把具有可罚性的行为前置于发生法益侵害前，并且遵循罪责原则的话，抽象危险犯的存在就具有合理性。[78]
抽象危险犯是法律将具有典型危险性的行为直接类型化为犯罪的构成要件，立法者出于对制度性利益的保护，通过对社会风险的量化评估将特定的、类型化的危险进行法律拟制，代表了立法者保护社会利益的立法动机和提前控制重大危害发生的政策考量。抽象危险犯可以对法益提供更为周延的保护，尤其是对那些一旦遭受侵害，危险范围便很难被控制的公共危险领域，如果必须等行为造成他人生命、身体或财产有所实害或达到具体危险程度，才加以处罚，则丧失了预防作用。
“立法者使用抽象危险犯保护社会法益，本质上是超越了刑法规范报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果个罪的犯罪构成只能前进至具体损害情节或具体损害危险的程度，必须等到法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对社会利益保护而言消极且迟延的规范应对。”[79]
抽象危险犯的概念日益朝着规范化和功能化的方向演进，被认为是法益保护前置化的一种最重要的手段，可以对法益进行前置的，且更为周延的保护。功能化法益的出现，也使得抽象危险犯的发展方向更接近于纯粹功能化的风险刑法理念。
王皇玉教授认为，抽象危险犯中的犯罪构成要件行为，是立法者将某些普遍认为是对法益具有典型危险性的行为描述出来的，这种典型危险性的形成并非来自统计学上的数据，而是人们日常生活经验的累积，一个行为只要符合犯罪构成要件所描述的样态，就被假设具有危险性。因此，抽象危险犯的立法方式，是由立法者直接拟制某些特定行为具有破坏制度的潜在危险，在此可罚性基础上的抽象危险犯是一种对颠覆制度性利益的预防。[80]王皇玉教授还指出：
“刑法介入的早期化实际上是对法益实现条件的确保。法益保护并不是对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。如果没有实现机会与条件的利益那只能是虚假的利益，同样，如果没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。不过，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些具有前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。可以说抽象危险犯的设立，正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险，而通过法律化的方式所作出的保证。”[81]
“抽象危险犯的可罚性在于，立法者基于对制度性利益进行保护的需要，对破坏制度性利益的行为进行前置性和扩张性的风险控制以及预防，直接拟制某些特定的、类型化的行为具有破坏某种制度的潜在危险，通过刑法规范集中加以提前保护。”[82]从对法益保护的角度来看，抽象危险犯在本质上超越了传统刑法规范中绝对报应理念的局限性，不仅使刑法规范本身具备了规范指引和预防犯罪的作用，更使得刑法的司法适用以及刑罚的执行具备了一定的震慑性。然而，从消极的方面讲，任何一种刑罚都是严厉的，所以，对于有学者提出的抽象危险犯过低的证明标准，以及“刑法行政工具化”的趋势，都是值得进一步关注的问题。(https://www.daowen.com)
（二）社会行为规范的指引功能
抽象危险犯不仅具有周延保护法益的功能，而且还能发挥对社会行为规范的指引作用。正如德国著名刑法学家雅各布斯所言，抽象危险犯具有维持社会规范的效力，以及强化“规范忠诚性”的作用。从抽象危险犯所具有的行为规范功能来看，刑罚不能，也绝非只是一种对过去违法行为的报应，其应该具有防止未来危险行为发生的积极预防功能，以及“控制恐惧成本”的功能。事实上，雅各布斯指出，这样以抽象危险犯来控制风险与恐惧成本的做法，是现代社会系统确保社会稳定性的必要工具与手段，因为这涉及一个社会系统的“自我维持”问题。如果说这样将导致刑法成为预防未来危险行为的工具，那么这样的“刑法工具化”倾向，不得不说是一个社会系统为了自我维持所必然形成的结果。雅各布斯所谓的“规范忠诚性”可谓一种“规则的可视性”，或是一种“规范预防论”，这种规范预防论有待于进一步的实证与论证。
可以说，危险犯，特别是抽象危险犯的设立，旨在预防行为人的行为造成法益损害而提前对行为加以截堵，使刑法对法益的保护提前，从而唤醒和强化了犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，达到预防犯罪的目的。例如有学者认为，抽象危险犯也具有维持规范效力以及强化规范性的作用。抽象危险犯的正当性，除了可以从法益实现条件的保护面加以证立外，还可以从行为规范的功能面来证立。立法者将某些从日常生活经验中积累而知的，具有典型的、类型性的危险行为，通过抽象危险犯的立法形式加以确立和规范，可以彰显一种示范作用。也就是说，对于某些危险行为，可以透过处罚的方式来警示并进而引导或形塑个人的行为模式。[83]
有学者从醉酒驾驶行为入罪的角度指出：“抽象危险犯对社会风险高度且灵敏的控制，不仅具有实现社会利益提前保护的功能，而且有效地执行社会行为规范的指引功能。无论是基于统计学证明，还是社会经验法则，抑或是政策需要，立法者将醉驾直接犯罪化，通过抽象危险犯的形式对醉酒驾驶行为的危险性加以明确规范，可以彰显一种重要的社会示范作用。”[84]对于醉酒驾驶行为，国外有相关的实证研究表明，将醉酒驾驶行为作为抽象危险犯进行刑事立法可以起到有效的警示作用，并且能够进一步引导和塑成公众的行为模式。
“德国犯罪学家以犯罪学中的学习理论为假设基础进行实证考察，得出的结论是：醉驾屡禁不止，行政处罚以及产生实际损害后的民事赔偿难以有效控制醉酒驾驶的危险行为，但使用刑事立法设定抽象危险犯——醉酒驾驶犯罪——能够有效地维持规范效力，强化从事交通运输的行为主体遵从规范的行为意志。”[85]
这里需要指出的是，任何犯罪都能达到一般预防的功能，不只是抽象危险犯，所以，抽象危险犯的设立并不是基于一般预防的理由。危险犯的立法方式，或者说危险犯的目的就是对法益做前置性的保护，无非是为了能更周全保护法益而存在，能符合大众法感情，并有效满足法益保护需求的规定，才能发挥一般预防功能。而能否符合大众法感情，则在于刑法的提前介入干预所规定的危险，是否依照社会经验，已经具备了普遍性和必然性，依据社会共识已经无法予以容忍。只有首先肯定社会对于某种危险达到了不可容忍的程度，才能认为以限制人们某种自由为代价的刑法规范对某领域的提前介入所造成的干预具有正当性，而正是这种正当性才使刑法的提前介入能发挥一般预防的功能，否则，刑法的提前介入将因为无法取得人民的信赖而无法发挥一般预防的功能。抽象危险犯不是因为能够发挥一般预防的功能才被立法者广为采纳，这未免本末倒置了，危险犯提前防止法益被侵害，有效地保护法益，才是危险犯产生的理由。如果这种保护法益的方式能引起共鸣，则表示该种法益的威胁是社会所公认的，并令社会所共同恐惧的，那么刑法的提前介入才能获得社会的支持，也就因此才能发挥一般预防的功能。刑罚绝不仅仅是一种对过去违法行为的报应，还具有防止未来危险行为发生的预防功能，以及控制恐惧成本的功能。事实上，以抽象危险犯来管控风险与控制恐惧成本的做法，很无奈地说，是现代社会系统确保社会稳定性的必要工具与手段，涉及一个社会系统自我维持的问题，如果这样将导致刑法成为预防未来危险行为的工具，则这样的刑法工具化倾向，是一个社会系统为了自我维持所必然形成的结果。
此外，对于抽象危险犯存在的合理性，也有学者从其他角度进行了阐述。德国学者约克·艾斯勒认为，抽象危险犯的定型化是由于其证明上的困难。例如，《德国刑法典》第231条关于斗殴行为的构成要件，在多人参与斗殴的情况下，通常难以证明具体是谁造成了死亡或重伤害的结果，而且涉案当事人的主观是故意还是过失都难以证明。相似的问题在环境和医药刑法领域也能遇到。比如，环境犯罪中的空气污染，又或者假冒药品在市场上流通的情况，就难以找到可以用于证明正犯行为造成现实损害的证据。[86]持类似看法的学者还有很多，主要都是围绕着现代风险的主要特征展开的。现代风险具有滞后性、突发性与超常性的特点，而损害结果则具有潜在性、延迟性与长期性等特点，这就使得对因果关系的证明相当困难。与现代风险社会中的损害结果相比较，传统犯罪的危害结果比较明显且易于判断，危害行为与危害结果之间的因果关系易于感知，所以因果关系比较容易认定。对抽象危险犯的处罚不要求发生实际损害结果，而只需判断行为人是否实施了刑法所禁止的危险行为，从而在司法实务中大大降低了证明的负担。正因为如此，我国台湾地区有学者指出：“危险构成要件被认为是恰当的‘截堵构成要件’，以防止实害的出现。其原因是，运用实害的构成要件保护法益，往往遭遇举证的困难，危险构成要件的运用，则避免了这种困难。”[87]
立法者将从日常经验法则中不断积累形成的关于行为危险性的判断逐渐类型化、规范化，并通过抽象危险犯的立法形式加以明确规范，可以起到一定的示范作用。所以，现代法治国家为了确保社会稳定，通过抽象危险犯的立法形式，可以达到对社会的风险控制、危机管理以及规范指引等效果。