论我国股东代表诉讼制度的完善
王恩大*[58]
【摘要】股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼[59]，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。它赋予了股东为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利。我国的股东代表诉讼制度由于形成时间不长，缺乏完整的体系，所以无论在理论上还是在实践中都还存在不少问题。如何把外来的股东代表诉讼制度的经验和中国化的民事诉讼体制妥善地结合起来，发挥出此制度最大的经济效用和社会效益将成为该制度在我国的主要发展方向。
【关键词】股东代表诉讼 公司利益 救济
最近半个世纪以来，伴随着证券市场的发展，公司的经营规模逐渐扩大，公司所有权和经营权在更广的范围、更深的程度上实现了分离。除控股股东外，股东对公司运行、经营等方面的控制力逐渐减弱，公司经营管理层的权力则不断扩张。然而，任何利益主体都有其独自的利益追求，董事和其他经营管理层也概莫能外。近年来，董事滥用经营控制权、损害公司利益行为屡见不鲜，而此时公司董事也不可能以公司的名义起诉自己，请求自己将从公司所获得的不当利益归还给公司。因此，英美法系国家逐渐修正了Foss规则（在一个公司或组织受到不正当的侵害而起诉时，合适的原告首先应当是公司或该组织；如果这一行为已经过公司或组织简单多数人的同意从而对公司及全体股东具有拘束力，公司任何成员不得仅仅因为这种结果对作出这一行为的大股东有利而提起诉讼。[60]它是通过英国1843年的著名案例Foss V.Harbottle一案确立的。[61]该项原则有两项理由支撑，即“适当原告原则”和“内部管理原则”。[62]由此可见，该案从实质上否定了小股东提起派生诉讼的可能）并建立了股东代表诉讼，以维护公司和小股东的利益。正如罗马法格言所称：“理论的例外构成了新的理论，原则的例外构成了新的原则”，股东派生诉讼制度正是作为Foss案确立的“多数原则”的例外而在英美法系和大陆法系国家逐步得到确立和发展的。这几乎成为了新的法律制度诞生的一般轨迹。中国也在2005年修改的公司法中引入了股东代表诉讼制度，从此，股东诉讼制度在中国的立足并应用于实践。但是，我国新公司法关于股东代表诉讼制度仅一个条文共三款的规定稍显粗糙，尚有几分疏漏和存在不少值得研究的点，因而在司法适用层面上可操作性大打折扣。比如，股东代表诉讼制度的前置程序的免除条件不明显，在法律实务中很难判定；诉讼费用的分担也不合理，会抑制诉权的实现；诉讼后利益归属的规定在很大程度上缺乏公正；对可诉范围规定模糊；公司和其他股东的诉讼地位未界定。本文把理论和现实案例结合，并对我国现阶段的股东代表诉讼制度的发展情况进行全面的展示，以望发现不足并寻求改进措施，使我国的股东诉讼代表制度得到更完善的发展。
一、研究的背景及意义
（一）我国引入股东代表诉讼制度的背景
随着经济社会的迅猛发展，公司作为商事主体的主要支撑，其正常和有序的运转将会对我国社会主义市场经济的发展提供不言而喻的助力。在公司的内部，股东之间的利益之争及其解决途径越来越受到法律的重视，更何况公司治理一直是《公司法》理论与实务中最核心、最本质的问题。近年来，我国大股东、董事、监事以及高级管理人员滥用权力侵犯公司、中小股东的现象日趋严重，尤其是一批上市公司掌握控制权的董事、总经理等高管由于违规、违法占用和挪用大量上市公司资金而遭受外部审查，在追究他们刑事责任和行政责任的同时，为了维护公司的利益以及广大中小股东的合法权益不受高管滥用控制权、内幕信息、关联交易等非法手段的侵害，有效追究他们的民事责任，弥补公司治理结构的缺陷及其他救济方法的不足，我国引入了股东代表诉讼制度。
（二）我国股东代表诉讼制度制定的必要性
博登海默说过，法律对权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。[63]“没有救济就没有权利”，“诉权是现代法治社会第一制度性的人权”，在现代公司所有权与经营权相分离的条件下，设置股东代表诉讼制度的目的主要是解决法律上的内部人控制问题，保护中小股东的权利，“是法院为被堕落的董事或者股东所控制的公司主持公道的一种程序上的设置”[64]，该制度最大的创造性是赋予了中小股东对管理者和掌权者的监督和制约，体现了对股东利益的尊重和保护，是现代公司治理在内部关系上的创举。
19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。随后大陆法系的国家和地区如法国、日本都规定了股东的代表诉讼提起权。2005年我国通过的新公司法第一次在我国确立了股东代表诉讼制度，开创了我国历史先河。从理论研究到立法实践，这无疑是股东代表诉讼制度在我国的突破口，为中小股东提供了必要的救济手段，保护了中小股东的利益，作为普通法国家的一项天才发明，它更像是防止公司中那些滥权、攫利、浪费等邪恶势力的最后一道防线。
（三）我国股东代表诉讼制度研究的意义
它既具有对侵害公司利益的违法行为的抑制功能，又具有公司利益受损的修复功能。股东代表诉讼制度是现代公司法理论的一项重要课程，不仅与中小股东的权益息息相关，更是司法公平公正原则的深层次体现。因此，股东代表诉讼制度的研究对于法学理论的研究拓展及司法实践都具有重大意义。
二、股东代表诉讼制度的起源
“股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。”[65]1881 年，美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94，赋予了中小股东为公司利益而需具备的派生诉讼提起权。1975年，英国在Wallers teiningy.Mir 一案中正式确立了股东代表诉讼制度。[66]我国新《公司法》第151条就是对这一制度在国内的具体化和成文化，该条款分别就股东提起诉讼的资格、前置程序等方面做出了规定。
（一）股东代表诉讼制度的滥觞
股东代表诉讼制度的确立和发展是曲折和缓慢的。股东代表诉讼制度始于英国1843年的福斯诉哈波特尔（Foss V.Harbottle）一案。两位股东代表自己和其他股东按程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事以不合理高价把自己的地产卖给公司，损害了公司的合法权益，相应的也对自己以及其他公司股东的利益造成了损害，要求公司董事赔偿损失。法院判决：原告应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。这一判例造成的直接法律效果是否定了股东可以作为代表诉讼主体的地位。
这种制度从保护公司稳定的层面来看有一定的合理性。但是若任由大股东或是公司的管理者损害公司利益而不管不顾，坚持规定只有公司才可以提起诉讼，完全忽视侵权者“显著地位”对公司维权的抑制，将会导致公司的利益迟迟得不到维护。这种窘境后来有了一定程度的改观，1864年发生了东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案（East Pant DuMiningCo.v.Merry Weather）。 这个案件中，大股东兼董事会成员通过自己的特殊地位和外部股东的不知情，以投机的方式损害了外部小股东的权利。小股东在一开始准备以公司的名义进行起诉，不过被那些董事通过表决权给否决。后来，少数股股东中的一位不再以公司的名义提起侵权之诉，而是转而以自己和其他受害股东的名义提出了新的诉讼。判决认为：尽管存在着Foss V.Harbottle规则的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。从该案始，英国法院开始以判例的方式逐步发展出了相对于Foss V.Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。
英国的Foss V.Harbottle规则及其“例外规则”在很大程度上影响了相关国家。股东代表诉讼制度在美国获得了全面发展，日本、我国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司法中股东代表诉讼制度都以间接诉权的形式相继出现在了公众的视野中。福斯诉哈尔波特所确定的规则及其例外对普通法系其他国家影响深远，美国、加拿大、新西兰等国家的股东代表诉讼实际上皆源于此，其中以美国的股东代表诉讼最为发达。[67]
（二）美国的股东代表诉讼制度
在美国，股东代表诉讼制度是以一种预防手段的姿态出现的。它的主要法律功能是对处于强势地位的侵权者滥权的预防以及给予中小股东一个监督公司经营情况的平台。自1881年，美国否定了英国判例法的原则并制定了著名的公平规则94（Equity Rules 94），[68]该规则正式确立了股东代表诉讼制度。该规则一方面要求穷尽公司的内部救济，当公司的所有股东尤其是董事会等掌权部分不能合理的解决公司的实质问题时，原告股东可以就有关事实，陈述当事人之间没有串谋之后，启动联邦诉讼程序而非州诉讼程序，提起股东代表诉讼，要求致害人对公司承担赔偿责任。[69]19世纪末，随着股东代表诉讼案件不断进入联邦法院的大门，大股东对公司以及对小股东的诚信义务被法院稳固地确立起来，同时该制度形成了自身独立的运行规则并与直接诉讼划清界限，在其不断向前进化的过程中，大量的细化规则散落于浩如烟海的判例中。到了20世纪，美国的一些州在其公司法中以成文法的形式规定了代表诉讼程序，50年代，美国律师协会制定了《示范公司法》，其中的“派生程序”就是对该制度最生动的再现。
（三）其他国家的跟进
大陆法系的法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权，日本于1950年修改《商法典》时在第267条、第268条之一、二、三规定了股东的代表诉讼制度，菲律宾和西班牙也采用此制。我国台湾地区“公司法”也在借鉴美日立法的基础上于214条和215条规定了股东的代表诉讼提起权；[70]德国在2005年的公司法改革中对股份公司的许多制度进行了改革，其中就包括股东代表诉讼。[71]我国也于2005年在修订《公司法》时，于第152条中引进股东代表诉讼制度。
三、我国股东代表诉讼制度的立法司法状况及评析
2006年1月1日起开始施行的新《公司法》，第一次以法律形式正式在我国明确确立了股东代表诉讼制度，以一种程序保障机制给予了公司中小股东通过司法途径保护自己利益的机会。
《公司法》第152条[72]规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的……”
以上就是《中华人民共和国公司法》对股东代表诉讼制度的具体规定，分别由三款环环相扣的条文构成。从公司法的字面描述来看，《公司法》第152条至少包含了以下内容：（1）董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或是章程规定，这是可诉的事实范围。（2）股东代表诉讼的原告范围限为股东。股东资格限制条件分二种情况：一是有限责任公司的股东，无特殊条件限制；一是股份有限公司的股东，需具有连续180日以上持股时间和股东单独或合计持有公司1％以上股份的持股比例的限制，持股时间和持股比例的限制都是硬性的要求。（3）股东代表诉讼的被告范围包括董事、监事、高级管理人员、他人，在此，特别要注意“他人”可以囊括的范围。（4）股东代表诉讼的客体范围为针对公司的侵权行为。从法律关系的外观上看，其与股东之间并无明确的直接关系，实质意义上的诉权也不为某个股东所专属，而是归公司整体。（5）股东是以自己的名义直接向法院提起侵权之诉，由原告股东行使诉讼权利和承担诉讼责任。（6）股东代表诉讼的前置程序及前置程序的免除条件。前置程序是：①若是公司董事高管侵害公司的权益，则原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，相应的，若是监事侵害公司权益，则向董事会或董事提出上述请求；这是公司法里对股东代表诉讼制度提起的硬性要求，即穷尽公司的内部救济，②监事会、监事或者董事会、执行董事怠于行使诉权，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。必须符合上述两个条件股东方可提起股东代表诉讼。前置程序的免除条件：一是情况紧急，二是不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补（通常而言是不可逆的）损害。只要具备其中之一即可。
通过对该法律条文的进一步分析，并结合中国的实际以及国际上对股东代表诉讼制度的运用可得出《公司法》第152条仍然存在许多不足之处：（1）对原告股东的资格限制不充分。首先没有排除不当股东，其次股份有限公司持股比例和持股时间限制不当，再次就是两种性质的公司差别对待，有不公平之嫌。（2）被告范围较为宽泛，“他人”所指不明，会给法律实务带来许多的不便。（3）可诉行为范围不够具体。（4）对除原告股东之外的其他股东的诉讼地位和参诉条件没有规定，（5）公司地位不明，对不良和解或是撤诉后股东是否可以作为诉讼主体没有规定。（6）没有明确诉讼利益的归属。（7）没有诉讼费用担保和损害赔偿制度。（8）管辖、诉讼时效、既判力的缺失。（9）诉讼中止、和解、驳回的处理未作规定。（10）缺乏败诉后公司是否可以另诉的规定，造成救济的真空。（11）股东代表诉讼与直接诉讼在程序、实体上的差别没有突出。（12）股东代表诉讼的性质在条文中不能明晰的凸显。（13）未涉及诉讼费的承担问题。
纵观此法条，第一次以成文的方式把代表诉讼写入了公司法。可能是由于这个制度在中国初步法律化的原因，所以略显粗糙，这也在情理之中，随着法律实务的开展，法律规定也会不断详细化。尽管我国关于股东代表诉讼制度的具体规定还有待完善，但从总体情况上而言，股东代表诉讼制度终于以成文的形式写入了公司法，这是此制度在我国法律上的一大进步。面对存在如此之多模糊点的制度，我国司法界首先应该考虑的是，股东代表诉讼作为一种特殊的民事诉讼，有许多自己的特性。它在遵循侵权之诉普遍诉讼原则和规则的同时也要体现出自己的特征，不然其制度价值就会被湮灭。
四、我国现实的处境及运用（以现实案例为研究前提）
在我国公司中就出现了许多公司控股大股东（及受控股股东支配的公司董事、监事和其他高级管理人员）滥用其控制权损害公司中小股东以及公司利益的事件。例如发生的“济南轻骑事件”、“银广夏”事件、“吉法股份”事件等，这些事件都是公司大股东非法转移或侵吞公司财产，究其原因，是当事人为大股东或者是实际控制人的身份造成的。接下来，笔者将通过几个国内的著名案例来诠释该制度在我国立法化前后的运用。案件的解决对制度形成了需求，同时也会发现制度中的缺陷，督促制度向更合理的地方迈进。
（一）股东代表诉讼制度成文化前的理论适用
1.“潘石屹案”：股东代表诉讼的标本案
三名小股东将房地产界颇负盛名的潘石屹告上法庭，理由是，作为大股东的潘石屹，侵害了公司的合法财产，要求潘石屹赔偿公司1.05亿元人民币。北京高院对这一案件的受理，将为股东代表诉讼提供一个不可多得的标本案例。
有法律界人士表示，“潘石屹案”的正式受理，标志着中国股东代表诉讼机制的启动。而1.05亿元赔偿的诉讼请求，也使其成为小股东向大股东主张权益而提起的罕见诉讼。
然而，代理律师王晓滨却认为此案仍然存在难题。他说，案件是受理了，但如何审理、怎么判决才是关键。由于目前关于股东代表诉讼制度的法律缺位，法官的自由裁量权很大程度上决定着审判的结果，而这又往往是最危险和不公正的。
本案中的股东要求赔偿的数额与公司造成的巨大损失之间存在着巨大的差距。但股东却降低了索赔的数额，这是与诉讼费用存在不合理性是有直接的关系的。同时，诉讼费用这个门槛同样会影响到股东的诉权。
而另一个诉讼难题在于举证的困难。按照现行法律规定，小股东、董事只有查阅财务报表和审计报告的权利。但法律对于是否有查账或查原始发票、单据的权利，没有明确规定。《法人》看到潘石屹提供的1996年至2002年度北京中鸿天房地产有限公司审计报告字迹不清，因而证据证明力明显降低。[73]当时诉讼代表制度在中国尚未“落户”，没有国内的现成法律条文可供参考引用，之前的案件因为是法律特征不明显或是法院没有往这方面牵引，造成了制度运用的缺失，无多少规律可循。这个巨额案件的价值是无法估量的，甚至是标杆性的。从某个大的层面上来看，或许它的结果已无足轻重，会很快湮灭在那浩如烟海的案件中，但是它对股东代表诉讼制度的运用将产生一系列后续性的积极影响。代表诉讼的精神会给它留下深深的烙印。有些影响，也许连当事人和法官都未曾料到。可以说，在股东代表诉讼制度成文化之前，中国法律实务界对此类案件的处理都是在借鉴欧美国家普遍经验和充分考虑中国商业实况特别是公司股东的具体情况下做出的，它领会的主要是精神层面上的东西罢了。
2.以张宝荣诉于刚等股东代表诉讼案为代表
北京市朝阳区人民法院根据案件事实和证据认为：被告于刚取走的荣马公司公章、合同专用章等印章和营业执照等证照，以及支票、支出凭单等财务单据，所有权均归荣马公司，而非执行董事或公司股东个人所有。于刚私自把上述属于公司的证照和财务单据拿回家中，致使荣马公司不能正常开展经营活动，于理于法不和，属于明显的侵权行为。张宝荣作为荣马公司股东，在荣马公司利益遭受于刚不当行为损害，且穷尽了请求救济的渠道而未果的情况下，为防止荣马公司利益遭受进一步的损害，代表荣马公司提起诉讼，符合公司法法理，本院对其请求予以支持。法院最终依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》中的相关规定作出了判决。
3.2001年5月31日，浙江嘉兴市中级人民法院在朱传林（公司股东）诉赵建平（公司董事长）案中，作出嘉经初字（2001）第53号《民事判决书》认可了股东代表诉讼的必要性，同样成为中国股东代表诉讼的重要案例。
以上几个股东诉讼代表制度是未在中国成文法形成前发生的案例，很显然，股东代表诉讼在这样的案例中是可以发挥巨大的作用的。之前，虽然在法律条文里没有关于股东代表诉讼制度的具体规定，但是法院却受理了此案，足以看出中国的法律实务界对股东代表诉讼制度是接纳的，尤其是对股东代表诉讼的制度精神是首肯的。但是正如上所言，在案件受理后如果缺乏法律上的制度构制，那么在缺乏理论指导的情况下，实践中很难有好的运用。所以，法院一般会在该制度法律精神的指导下引用民法和公司法中的相关法条作出合理的判决。司法机关在审理案件时只能够依据其他的相关法律和借鉴国外股东代表诉讼制度的精神下作出相应的判决总会给人一种法律滞后的感觉。这也加速了股东代表诉讼制度的立法进程。
（二）股东代表诉讼制度法律化后的实务运用
1.以广东小股东为公司追回近5亿损失案为视角
广东省高院对广州市天河科技园建设有限公司（下称建设公司）的股东代表诉讼一案作出一审判决，判决三被告构成侵权共同承担赔偿责任，也就是说小股东建设公司通过股东代表诉讼为公司追回近5亿元的损失，成为迄今为止国内索赔额最大的股东派生诉讼案。
这个案件的赔偿额无疑是天价的，结果也令人满意。在小股东建设公司的起诉中，公司追回了巨额的赔偿款。不仅控股股东受到起诉，关联公司被要求了赔偿。这是一个名副其实的股东代表诉讼实例。由于这个案件中要求第三人赔偿，牵涉到了对代表诉讼中第“他人”的界定。我国《公司法》第152条第3款中也明确规定了他人作为可诉对象的情况。但遗憾的是，“他人”的具体范围可以包含哪几类主体却不得而知。很明显，案例中，法院把“他人”的范围扩充到了公司以外的第三人，但这种做法是否具有充分的法理依据呢？针对这个问题的争论从法律制定开始就一直在持续。赞成采取美国宽泛式解释的法学者认为，把“他人”的解释范围突破到公司外部的侵权者，既发挥了诉讼制度的内部救济功能，也可以消除第三人对公司的侵害。赞成限缩式的学者们则认为把“他人”的范围界定在公司内部的人员中，是对代表诉讼的尊重。首先，设立代表诉讼的主要目的是对公司的管理层或是实权群体进行限制和监督；其次，从维护公司独立人格的层面考虑，应把对公司外第三人起诉权忠诚的交给公司，确保公司经营层的能动性和主动追责，也有利于公司内部的和谐发展；我国的制度形成时间较短，对代表诉讼制度应谨慎使用，不宜把“他人”作扩张的解释。综上对比分析，目前，我国应对“他人”的范围进行限缩化的解释。虽然两种解释没有绝对的对与错的区分，但案件中把案外第三人作为股东代表诉讼的可诉对象在目前来看仍显得有一些冒进。
2.以原告汇丰控股有限公司与被告朱栋山，第三人江阴亚成制冷设备有限公司股东表诉讼纠纷案为研究点
法院在审理后得出：根据《中华人民共和国公司法》第152条的规定，股东代表诉讼具有法定的前置程序。汇丰公司作为亚成公司的控股股东，向亚成公司委派了董事，不可能不知道其委派的林子杰在亚成公司担任监事，在亚成公司设有监事的情况下，汇丰公司依法应向监事提出本案诉讼的要求，不应向董事会提出上述要求。汇丰公司称其提出上述要求时，朱栋山已不是亚成公司的高级管理人员，应属法律规定的股东代表诉讼中的第三人，汇丰公司就此行使股东代表诉讼权利，依法不存在向监事提出的前置程序。法院认为公司法关于股东代表诉讼规定下的董事、经理等高级管理人员，系指损害公司利益时担任董事、经理等高级管理职务的人员。汇丰公司行使股东代表诉讼权利，仍应依法完成相应的前置程序。即使汇丰公司以第三人损害公司利益为由行使股东代表诉讼权利，也应依法完成相同的前置程序。故汇丰公司在未能完成法律规定的前置程序前，其无权提起本案诉讼。
从上述案例中，我们不难发现，股东代表诉讼存在着前置程序，而且审查是极其严格的，有时候这个前置程序甚至决定着诉讼能否展开。竭尽公司内部救济规则把前置程序直观的概括了起来。即股东具备了提起股东代表诉讼的原告资格，并不意味着股东在公司遭受不正当行为损害时可不经任何制约程序直接以自己的身份提起诉讼。股东提起代表诉讼的前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼。也就是说当公司放弃了自我救济，股东提起诉讼尤为需要时才可提起代表诉讼。股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思前，不应该也不可能提起代表诉讼。一般对此的理解是：公司是与股东个人相对独立的法人，股东代位公司行使诉权，相当于绕过了公司这个屏障。可现实中侵权人直接侵害的是公司的利益，所以必须最大可能地尊重公司的法人资格，给予公司第一发言权人的地位。同时，这种“竭尽公司内部救济”的方法可以给公司提供自我检讨的机会，如果公司管理层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告达成诉前的和解，这对于维护公司的内部稳定是极其重要的。
除此之外，需要提及的是股东代表诉讼的和解与撤诉之司法审查。一般的民事诉讼中原告可以处分自己的实体权利，最直观的体现就是可以和被告和解，这是对诉讼当事人处分权的尊重。通过和解的方式来解决股东代表诉讼的实体问题，是符合诉讼经济原则的。但是当仔细分析股东代表诉讼的原被告双方的特殊身份后，把代表诉讼和一般的诉讼在某些方面上区别开就显得非常有必要。具体而言，在某些情况下，股东个人的利益与代表诉讼中被代表的受侵害的公司的利益并不是完全一致的，这在很大程度上会引发双方的冲突。若原告股东在代表诉讼中与被告达成和解或自动撤诉，从而在诉讼之外得到个人的不正当利益（例如由公司高价收购其股票等），这无异于把股东代表诉讼当成了一种交易的筹码，使其沦为股东牟取私利的工具，这显然与我们所期待的股东代表诉讼制度会发挥的效用相悖。
有鉴于此，为了不让股东诉讼代表制度沦为一种被股东利用来变相损害公司利益的交易品，为了能够确保和解内容的公正和阳光，法院应该把该和解协议是否会损害的公司整体以及其他股东的利益作为硬性的标准来对股东与被告公司签订的案外和解协议及撤诉的请求进行严密的审查。我国在此可以借鉴美国日本的做法，设立通知程序和审查程序，当法官认为和解协议会实质性的影响公司其他股东的利益时，应当通知其他股东，是否提出异议。法院在审查和解协议时必要的时候可以听取证监会对和解协议的意见。同时给予异议股东阐述异议理由的机会，这也不失为一种补助性的救济。
凡未经法院批准的和解协议或者撤诉均不具有约束力。以后公司仍然可以间接诉讼中的同一事实和理由向人民法院提起直接诉讼，或者公司其他股东以同一事实和理由而提起代表诉讼。这在实质上并不会违反“一事不两诉”的诉讼原则，也就是说原来的行为将不存在法律上的效用。人民法院“在审查和解协议时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。若人民法院认为，和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，则有权否定和解协议之效”。[74]
五、我国现有股东代表诉讼制度的进步和缺陷
（一）我国现有公司股东代表诉讼制度的进步
1.公司法中果断引入股东代表诉讼制度
股东权益保护是公司立法中的主要内容之一，而“股东代表诉讼”应该说是新《公司法》股东权益保护体系中璀璨的明珠之一。公司制度的出现在西方经济学家的眼中可以说是经济史上的飞跃。一方面，公司制度以“有限责任”为总原则，其次，“资本多数决”也成为了公司决策机制的主要支撑点。但是，随着公司内部结构的不断变革，在经营中暴露出了许多弊端。两大原则更是被异化为投机者攫取利益的后台。在经营中大股东利用“资本多数决”原则以关联交易、关联担保等方式逐渐将公司转化为自己的“提款机”或“风险承载体”，而个人却似乎是置身事外，实则居心不良。二是现代公司股份的分散化情况越来越严重，公司对董事、监事以及高级管理人员的依赖与日俱增，这些管理性质的主体成为了公司真正的代言人，不仅公司的经营权授予了这些主体，公司的诉讼权利也大多数被其纳入囊中。因此，他们虽然在形式上从属于公司，但实际上公司就像是一面镜子，而他们才是镜子里的画像。在这样的局面下，通过公司对高管进行限制监督就不再现实了。所以，公司法引入股东代表诉讼制度是顺应经济发展的需要和妥善处理公司内部事务的明智之举。
2.《公司法》将“股东代表诉讼”的被告囊括到“他人”
“股东代表诉讼”的被告范围在各国立法中规定不一，主要有狭义和广义两种区别。狭义如日本和我国台湾地区，认为股东代表诉讼的对象仅限于公司内部的管理人员以及控股股东；广义如美国，诉讼范围与公司自身起诉的范围无异，突破了公司内部的人员，不仅包含了掌权者还覆盖了雇员、第三人等凡是对公司实施不正当行为的所有主体。我国在立法的过程中对可诉对象采取何种范围的限制也曾有过争议，最终经过专家的座谈和对比研究后选择了采用广义的理解。根据《公司法》第152条的规定，我国股东代表诉讼的被告范围包括“董事、高级管理人员、监事、他人”。高级管理人员主要是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“他人”包括控股股东、实际控制人、其他股东及侵害公司合法权益的自然人、法人或行政机关。总体而言，其对象既包含了公司内部的各类人员，也囊括了公司外部的侵权者，从主体的身份看，民事主体和政府机关同样作为可诉对象。《公司法》对股东代表诉讼被告范围采用广义规定，既符合现代公司制度发展，也有利于公司的自我监督，促进了制度功能的实现。试想，如果《公司法》只考虑到狭义情况，将被告范围限缩为公司内部成员，将造成对中小股东全力保护度的不对等。因此，现代立法的趋势是倾向于规范基本原则而不是罗列限制范围，新《公司法》在这一点上符合了立法的总趋势，有利于兼顾各方的利益。
3.对股东的原告资格设定了适当限制以及规定了前置程序
代表诉讼作为一种非常规诉讼，必须对股东资格进行合理的限制，否则会造成滥诉和对公司的正常经营活动以及信誉形成负面的影响。股东代表诉讼中股东是以自己的名义提起了诉讼，开启了司法救济之门。它相当于直接绕过了公司这道坎，形式上打破了公司的法人人格独立。如果不对其进行合理的约束，将会对公司的独立性形成巨大的冲击。对股东资格的限制就仿佛是在源头设置的一道有力的阀门，把不合理的诉求拒之门外，起到防护的功能。我国公司法顺应法理的要求，对股份有限公司的股东提起代表诉讼设置了持股时限和比例的要求，有一定的合理性。此外，效仿英美的做法，对诉讼的提起设置了前置程序。即在提起代表诉讼前向公司内部发出寻求救济的请求，如果公司无动于衷、消极不作为，则股东可以依法提起代表诉讼。这种用尽公司内部救济的方式给予了公司足够的尊重，有利于维护公司的稳定。
（二）我国现有股东代表诉讼制度的弊端
1.股东代表诉讼的前置程序的免除条件不明确[75]
根据我国新《公司法》的相关规定，股东代表诉讼制度的前置条件包括：其一，原告股东的诉讼，需要以书面的形式提出。其二，监事、监事会、董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼的，或者在收到请求后的30日内未提出诉讼的。但是，在一些特殊情况下，原告股东可以直接提起诉讼而不受前置程序的限制。此处“特殊情况”是指情况非常紧急或者如若不及时提起诉讼就会对公司的利益造成损失的情况。但究竟哪种情况属于“特殊情况”以及认为不提起诉讼就会造成损失的依据是什么，我国现行法律没有进行明确的规定。笔者认为，我国《公司法》对股东代表诉讼的前置程序的免责条件的规定过于笼统，不够明确，缺乏进一步的说明。[76]
2.诉讼费用不合理
在我国的司法实践中，通常把股东代表诉讼按照财产案件的标准来收取案件的受理费。财产案件的受理费需按照提起诉讼的金额的比例征收。因此，由于原告股东提起代理诉讼所要求赔偿的金额往往很大，相应的受理费用也就很高。此外，即使胜诉赔偿金也往往归于公司，原告股东只能在其股权份额内受益：另一方面，如果案件败诉，公司不承担任何损失，只有原告股东承担赔偿责任。这在一定程度上为提出代理诉讼的股东增加了风险。在这样的一种高风险低回报的机制下，越来越少的股东愿意行使代理，这在一定程度上阻碍了我国股东代表诉讼制度的发展。
3.诉讼管辖和诉讼担保不明确的问题
股东代表诉讼案诉讼管辖权的确定，是诉讼得以进行的前奏。如果没有对诉讼管辖进行清晰的规定，将会形成管辖混乱。无论在级别还是地域上都会出现冲突，各地法院会因为地方保护而争诉，各级各地法院同样也会为了逃避责任而相互推诿，使股东的诉权落不到实处。股东代表诉讼案件的诉因无非在于违约和侵权两种。因此一般的诉讼规律本来是应该依侵权和合同的管辖原则，但由于该类案件的审理，会涉及公司的股东协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。所以对此类诉讼适用专属管辖比较合理。否则会因为被告分隔各地造成诉讼成本增高和诉讼效率低下。我国公司法对这部分的规范缺失应予以弥补。在我国《公司法》中没有明确规定诉讼担保的适用条件。股东诉讼代表制度旨在防止股东滥用诉讼权利。但是担保诉讼对于其他诉讼的股东来说负担较大，有时存在因经济条件限制而不能提起诉讼的情况，因而影响股东提起诉讼的积极性，从而导致公司的合法权益得不到很好的保护。因此，我国《公司法》应明确规定股东代表诉讼制度中诉讼担保的适用条件。在保护权利和滥用权利间找到平衡点。
4.股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平
被告败诉既认定其对公司利益造成了侵害，当判决一旦执行，各股东都将会依照持股比例间接受偿。但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。在代表诉讼中，胜诉的利益归属公司，原告股东只能与其他股东一起间接分享公司由此而获得的利益，而且根据债权优于股东权就公司财产而获满足的原则，原告股东的间接利益期待亦有落空之危险。[77]例如，依对公司法中对“他人”限缩理解的情况下，被告在司法实务中通常是公司内部的大股东或是大股东兼管理人员，胜诉能使公司利益恢复原状，但那些侵害公司利益的大股东也能依据股权比例从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这是一个多么令人匪夷所思的结果，与朴素的公平观念完全背离了。这将会极大地打击公司股东提起股东代表诉讼的积极性，股东代表诉讼制度将会因缺乏合理的制度设计而荒芜。更有甚者，如果在派生诉讼中被告是公司的大股东（通常也只有大股东和公司的管理层才易于侵权和违约）公司利益的恢复使他（它）通过持股比例成为最大的得利者，这势必使派生诉讼与其立法目的背道而驰。为了平衡利益，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。而目前我国关于股东代表诉讼中对其诉讼法律后果的规定还处于一种几近空白的状态。
5.关于公司和其他股东的诉讼地位不明晰
我国关于代表诉讼制度中公司和其他股东（相对于提起诉讼的股东而言）的诉讼地位没有明确的规定，这将有碍于对其权利义务进行分配。目前在学术界，对于公司在诉讼中的地位整体上可以分为三大类。第一类是认为公司应该和提起代表诉讼的股东一样以原告的诉讼地位参与诉讼。原因是公司作为代表诉讼的直接利害关系人，享有诉讼的最终成果。第二类是被告说，把公司和实质上的被告一同列入被告之列。第三种则是把公司作为诉讼的第三人。相比较而言，笔者更青睐第三种观点。纵观上述三种观点，第一种只看到了公司作为胜诉的受益人，忽略了公司在股东代表诉讼中的被动性；第二种很明显于理不合，因为在代表诉讼中，原告股东不能向公司提出诉求，况且，股东代表诉讼存在的价值就是对公司进行一种救济，所以，公司不可能处于与原告股东对立的地位上。所以，公司在股东代表诉讼中的身份定位为第三人是较合理的。公司在诉讼中应当处于第三人的诉讼地位，公司不得以提起诉讼的方式替代参加诉讼。其他股东的法律地位是共同诉讼人，更确切地说是“追加原告”。它原告的地位应该通过“原始原告”或是公司的通知程序和法院的审查而取得的。其他股东在诉讼前或是诉讼中以原告意愿参加诉讼都应该被认可。
六、制度完善
“没有不好的法律制度，只有不好的制度设计”。只要制度设计得当，就会对实务产生难以意料的结果。西方著名法学家伯尔曼在其经典名著《法律与革命》中说道：法律必须被信仰，否则形同虚设。依笔者看来，一部好的法律需要有若干制度来辅助施行，若没有相关辅助制度的话，即使再好的法律，也很难被信仰。我国《公司法》引进的新型诉讼制度——股东代表诉讼，不可否认，是一项好的诉讼制度，但纵观近几年的诉讼情况来看，该项制度还未被广泛接受。究其原因，还是缺少相应的辅助制度。接下来，就是几点合理化建议。
（一）细化股东代表诉讼前置程序的免除条件
各国立法几乎均将“竭尽公司内部救济”原则作为一个普遍原则，同时规定了例外情况。[78]针对目前我国《公司法》对股东代表诉讼前置程序的免除条件不明确的情况，笔者认为，应该明确提出可以直接提起诉讼而不受前置程序的限制的特殊情形。在相关法律不明确的前提下，法官在自由裁量时由于弹性空间较大，容易出现主观臆断、在评判案件的过程中受社会经历和情感色彩的影响，使法律的公正性有所偏颇。对免除条件的具体化一方面可以削弱法官在判断时的自由度，使其作出客观公正的评判，另一方面也可以提高司法效率。我国法律接下来应该在此处有所建树。笔者认为，“紧急情况”可以包括如下几方面：公司财产有被转移的可能；损害有不断扩大的态势；被告有逃逸征兆；主要证据有灭失风险；诉讼时效临近等。对于有些紧急情况，原告应该提供充分的证据来证明情况的紧急性。
（二）在诉讼过程中应公平分配举证责任
在公司高管侵犯公司利益和股东权的情况下，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，让受损的中小股东承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。公司的高管由于作为公司的经营管理者，对公司的各项信息都掌握着主动权，尤其是公司的财务资料和合同项目记录，有些是不对一般股东公开的。在这些方面，如果一味的由原告股东去进行举证，显然存在很大的困难也有违实质的公平。比较妥当的方式是采取举证责任倒置的方式，让侵权者承担举证不能的责任。此外，对中小股东调查取证存在困难的，法院可以介入调查取证。
（三）降低提起股东代表诉讼的门槛
依照我国现《公司法》第152条的规定，股东提起代表诉讼，有限责任公司的股东采取的是单独持股权，即没有持股限额的硬性指标限制，但在股份有限公司要求股东须单独或合并持有公司百分之一的股份，和美国、日本立法例均承认股东持股数量之多寡对于代表诉讼之提起并不发生影响，以及与韩国公司法千分之三的限额相比较，我国对股份有限公司股东行使代表诉讼提起权的限制实属严格。
而此种固定持股比例的资格要件，随着股权日趋分散，资本额日趋庞大的现代公司发展趋势，将增加股东提起代表诉讼的难度。况且，我国对有限责任公司和股份有限公司规定不同的条件，有违平等原则。建议我国将有限责任公司和股份有限公司予以平等对待，对股份有限公司股东行使诉权降低门槛，即只要持有公司股份的股东，满足其他条件时，均可以提起代表诉讼。而对于滥诉行为，可以借鉴美国的规定，即要求达不到一定持股比例的股东提供相应的担保予以防范。
（四）明确代表诉讼为非财产诉讼
导入诉讼费用补偿制度主要是考虑到原告股东提起代表诉讼是维护公司的整体利益而非股东的个人利益。所以为了平衡各方的得失，鼓励代表诉讼，实现股东代表诉讼制约滥权和监督公司经营的终极目标，我国应该把代表诉讼定性为非财产的诉讼，这也是主流的选择。虽然此种界定可能会出现公司为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉的情况。但是毕竟这种情况属于少数例外。股东在提起代表诉讼时，难免会产生除案件受理费等法定费用之外的其他花费（最常见的是交通费、律师聘请费），这些费用通常都是由股东个人承担，而依照我国的《民事诉讼法》关于原被告在整个诉讼过程中费用的分担的相关规定，即使原告在诉讼中取得了胜利，也只能让被告承担之前由自己预先支付的案件受理费及法定的费用，而对参与诉讼所支付的其他合理费用则需由自己独自承担。如果严格地按照这种费用的分担方式，会极大地打击股东提起代表诉讼的积极性。针对这个问题，我国可以参照美、日的立法例，把股东的代表诉讼作为一般诉讼的特殊体例区别出来，导入公司对股东的诉讼费用补偿制度，即股东在胜诉后除获得被告给予的“一般性的费用补偿”外，还有权请求公司支付相当合理的补充性金额，其必要费用主要包括交通费，律师聘请和咨询费以及相关的材料费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。总之，我国《公司法》的规定依然过于原则化、概括化、还有很大的弹性空间，需要进一步完善。[79]
（五）增加对原告行使诉讼和解、撤诉等处分权的限制规定
股东代表诉讼从性质上看是一种共益诉讼。它设立的初衷是给予公司救济，挽回公司的损失。股东提起代表诉讼并不是单纯的为了自己的利益，而且从形式上来看也不可能只为自己的利益。股东提起代表诉讼后胜诉的直接利益是归于公司，其他股东也可以根据所占的股份额度来分摊所获得的损害赔偿。所以一旦股东以自己的名义提起了股东代表诉讼，那就不再是他的私事，他将涉及多方利益。因此，当原告股东使诉讼和解、撤诉等处分权时，法院就必须变得十分谨慎，否则，公司和其他相关利益股东有很大的可能被无知的排除到诉讼圈外，利益完全得不到保障，而原告股东方却因此获得了意外之财。所以比较稳妥的做法是设立通知程序和审查程序，当法官认为和解协议会实质性的影响公司其他股东的利益时，应当通知其他股东，是否提出异议。法院在审查和解协议时应该以公司的整体利益为基准，不可放任原告股东处分权的乱用。这对于维护社会的理性和法秩序是大有裨益的。
我国《公司法》虽然规定了股东代表诉讼，但是由于该部分的规定过于原则性而在实践中的操作性不强，一些具体的法律适用问题没有规定出来，同时也没有合理的解释。这使得我国现有的股东代表诉讼制度难以发挥出它的价值。股东代表诉讼制度的设计总是试图在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司正常经营之间取得平衡，而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。[80]我国现行股东派生诉讼制度还存在进一步充实、细化、明确和完善的巨大空间。接下来要努力实现的就是在鼓励诉讼和避免滥诉之间找到合理的平衡点，把股东代表诉讼的特殊性和我国民事诉讼的普遍原则合理结合，让我国的股东代表诉讼不断的发展和完善，更好的运用于实践，最终真正为社会主义市场经济建设和社会主义法制建设服务。
[1] 韩晓晨（1988.10～），中国文化产业发展集团公司法律顾问，首都经济贸易大学法律硕士，研究方向为民商法。
[2] 朱国睿：“私募股权投资基金IPO退出机制的法律研究”，载《中国城市经济》2011年第18期。
[3] 韩良主编：《非证券类投资基金法律问题研究》，中国金融出版社2011年版，第177页。
[4] 参见纽约证券交易所官方网站——“美国公司上市标准”，https：//usequities.nyx.com/listings/list-with-nyse/listing-standards，最后访问时间：2015年10月24日。
[5] 参见纽约证券交易所官方网站——“非美国公司上市标准”，https：//usequities.nyx.com/listings/list-with-nyse/listing-standards，最后访问时间：2015年10月24日。
[6] 参见NASDAQ.NASDAQ Listing Standards and Fees，2010：1-4.
[7] 李孟刚主编：《中国私募股权产业安全与发展报告》，社会科学文献出版社2012年版，第75页。
[8] 参见NASDAQ.NASDAQ Listing Standards and Fees，2010：12-13.
[9] 做市商（Market Maker）制度是指由股票发行人的承销商担任做市商，不断向该证券买卖双方双向报价，并在双方下单时以自有资金、经自由账户买进卖出相应数量的证券，买卖双方并不直接交易的证券交易制度。
[10] 纽约证券交易所做市制度被称为“专家制度”或“专业会员制度”，其主要特征是每只证券只能由一个特约经纪人根据市场状况使用自己账户进行报价交易。
[11] 参见NASDAQ.NASDAQ Listing Standards and Fees，2010：12.
[12] 美国证监会，即美国证券交易委员会（U.S.Securities and Exchange Commission，SEC），系直属美国联邦的独立准司法机构，负责美国的证券监督和管理工作，为美国证券行业的最高机构。
[13] 国际金融公司（ICF）中国项目开发中心、深圳证券交易所创业企业培训中心、有效董事会：《董事手册》，2006年。
[14] 虞文燕：“美国独立董事的独立性要求”，载《中国律师》2013年第6期。
[15] 刘田、美股大轮廓：“成熟的科技股王国”，载《第一财经日报》2011年4月23日。
[16] “i美股讯，纳斯达克新增中国基础设施投资摘牌理由”，来源：http：//tech.ifeng.com/internet/detail_2011_10/22/10062286_0.shtml，最后访问时间：2015年10月24日。
[17] 关涉PE设立、发行与销售的联邦立法主要包括：（1）1933年《证券法》，规制了PE的设立、发行与销售；（2）1934年《证券交易法》，规定了PE登记的豁免规则；（3）1940年《投资公司法》，建立了PE的注册和监管制度；（4）1940年《投资顾问法》，规定了PE的注册、定期申报及其豁免条款；（5）1956年《银行控股公司法》，限制银行控股公司对单一PE的投资比例须低于25%；（6）1958年《小企业投资法案》，确立了小企业投资公司制度，对定向投资小规模高新技术企业的投资公司基于贷款和税收优惠；（7）1976年《统一有限合伙法》，提供了关于PE有限合伙形式的法律规则；（8）1979年《雇员退休收入保证法修正案》，允许养老金在投资组合安全性前提下参与对新型创业企业投资的PE；（9）1980年《鼓励小企业投资法案》，规定了小企业投资公司免于《投资公司法》和《投资顾问法》的监管，并针对PE投资创业期公司设立了特别豁免条款；（10）《雇员退休收入保证法“安全港”条例》（Safe Harbor），禁止PE基金经理担任对该PE投资的退休基金的受托人；（11）1992年《小企业股权投资促进法》，加强美国小企业管理局对小企业投资公司的规范化管理和支持；（12）1996年，《全国证券市场促进法》，放宽了“合格购买者”所设PE的注册豁免人数限制，并规定依据美国证监会颁布的D条例进行的私募发行可豁免州证券注册；（13）1997年《投资收益税降低法案》，延长了投资收益减税期限并降低税率；（14）2010年《华尔街改革和消费者保护法》，要求大型PE在证监会登记、披露交易信息并接受定期检查，在PE规模特别巨大或面临特别风险时需同时接受美联储的系统风险监管；（15）2009年《私募投资基金顾问注册法案》，调整了PE基金注册方式、信息披露要求和资金托管要求等监管措施。关涉PE退出的其他立法将在下文中体现。
[18] 郭雳：《美国证券发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第205页。
[19] 王荣芳：《私募股权投资基金监管法律问题研究》，中国政法大学出版社2013版，第134页。
[20] Rutheford B.Campbell.The SEC's New Resale Rules：A Major Advance in Intelligibility and Sound Policy，SSRN 1543955，2010，http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=1543955，最后访问日期：2015年10月24日。
[21] 参见黄晋：“国家对跨国公司并购的管制”，大连海事大学2002年论文。
[22] 参见Department of Justice，Department of Justice and Federal Trade Commission Issue Revised Horizontal Merger Guidelines，http：//www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/261642.htm，最后访问日期：2015年10月24日。
[23] 1988年《综合贸易及竞争法（Omnibus Trade and Competitiveness Act）》第5021节规定，外国公司在关涉美国国家安全的产业中进行并购前需接受外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）的特殊审查，委员会在认为该项并购案对国家安全构成威胁时将提请总统审查，而总统有权以“国家安全”为由禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。
[24] 主要见于美国2007年《外国投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act）和2008年《关于外国法人收购、兼并和接管的条例建议稿》（Proposed Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons）。
[25] 郭兵：“美国破产法律制度”，载《民商法学（中国人民大学复印资料）》2000年。
[26] 韩长印：“破产原因立法比较研究”，载《现代法学》1998年第3期。
[27] 美国企业破产清算后的清偿顺序为：（1）破产管理费用，包括申请费、律师费和破产财产管理人费用；（2）享有法定优先权的索取权（Benefit Claims），包括欠缴税费、租金和待付的工资及福利、特殊的银行保证金；（3）无担保债权人，包括（包括贸易债权人、债券持有人和被侵权人）。担保债权人将在担保资产范围内受偿，故不在此序列中。参见Henry R.Cheeseman.BussinessLaw：LegalEnvironment，OnlineCommerce，BusinessEthics，and InternationalIssues，New Jersey：Pearson Education Inc.，2013.8th Ed.pp.471～474，以及徐光东：“破产法：美国的经验与启示”，载《西南政法大学学报》2008年第10期。
[28] 高毅：“风险投资与可转换证券研究”，载《当代经济》2012年第8期。
[29] 中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“法院依职权将执行程序转入破产程序问题研究——论强制破产制度的构建”（15XNH020）。
[30] 李帅（1985～），男，山东莱芜人，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学破产法研究中心助理研究员，研究方向：经济法学。中国人民大学法学院，北京100872。
[31] 全国人大财政经济委员会关于中华人民共和国企业破产法（草案）的说明，在第十届全国人民大表大会常务委员会第十次会议上，2004年6月21日。
[32] 洪玉：“略论建立我国个人破产制度的若干法律问题”，载《华东政法学院学报》2003年第5期。
[33] 陈育、赵海程、姚艳：“个人信用与个人破产制度法律关系的分析——兼论我国建立个人破产制度的现实意义”，载《财经科学》2009年第8期。
[34] 邹海林：“关于新破产法的适用范围的思考”，载《政法论坛》2002年第3期。
[35] 何骧：“文化语境下的我国个人破产制度构建之路——以美国相关立法研究为视角”，载《贵州社会科学》2013年第1期。
[36] Adler，Barry & Polak，Ben & Schwartz，Alan，“2000.Regulating Consumer Bankruptcy：A Theoretical Inquiry”，JournalofLegalStudies，vol.29（2），pp.585～613.
[37] 陈秋云：“论个人破产制度的中国选择”，载《理论月刊》2010年第3期。
[38] 郭兴利：“建立个人破产制度：化解个人债务纠纷的新路径”，载《山东师范大学学报》2010年第2期。
[39] 许德风：“论个人破产免责制度”，载《中外法学》2011年第4期。
[40] 潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第80～81页。
[41] 赵万一、高达：“论我国个人破产制度的构建”，载《法商研究》2014年第3期。
[42] 王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第194页。
[43] 汤维建：“关于建立我国个人破产制度的构想（上）”，载《政法论坛》1995年第3期。
[44] 董安生等：《英国商法》，法律出版社1991年版，第557页。
[45] 陈荣宗：《破产法》，台北：三民书局，1986年版，第378页。
[46] 王薇：“论建立我国个人破产制度”，载《社会科学论坛》2006年第7期。
[47] 孙颖：“论我国个人破产法律制度的构建”，载《中外法学》2006年第3期。
[48] “Personal Bankruptcies on Upswing Again”，HealthCareCollector：TheMonthlyNewsletterforHealthCareCollectors，2001，Vol.15，No.4，p.9.
[49] 李亚洁，男，1975年2月出生，首都经贸大学法学院（原经济法系）98届本科毕业生，现为北京大成律师事务所律师。
[50] 一审案号：云南省玉溪市中级人民法院（2009）玉中民二初字第18号；二审案号：云南省高级人民法院（2010）云高民二终字第205号。
[51] 对应2013年修正的《公司法》第151条第1款，全文同。
[52] 一审案号：江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第4号；二审案号：江苏省高级人民法院（2013）苏商终字第0235号。
[53] 对应2013年修正的《公司法》第152条。
[54] 对应2013年修正的《公司法》第53条。
[55] 一审案号：北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第02985号；二审案号：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第04526号。
[56] 案号：江苏省无锡市崇安区人民法院（2013）崇商初字第1550号。
[57] 一审案号：鞍山市铁西区人民法院（2013）鞍西民三初字第171号；二审案号：辽宁省鞍山市中级人民法院（2014）鞍民三终字第103号。
[58] 王恩大，首都经济贸易大学法学院。
[59] 李卫国、向长胜：“试论我国股东代表诉讼制度的完善”，载《云南行政学院学报》2007年第1期。
[60] 比较法百科全书，Shareholder Suit Edwards V.Hallwiall Case'p.113.转引自齐斌：“股份有限公司小股东权益保障研究”，载《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第601页。
[61] 周超：“Foss V.Harbottle股则与中国股东代表诉讼”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2009年第3期。
[62] 游兆兴：“股东代表诉讼制度的研究”，中国期刊网硕士学位论文数据库，第10页。
[63] 马军红：“股东代表诉讼中的诉权滥用及法律规制”，载《芜湖职业技术学院学报》2007年第4期。
[64] 施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第132页。
[65] Robert C.Clark，CorporateLaw，Litt le，Brown & Company，1986，p.639.转引自张国平：“股东代表诉讼的规则架构”，载《南京大学法律评论》（2010年秋季卷），第171页。
[66] 刘希：“股东代表诉讼制度的国际比较”，载《经济与法》2009年第13期。
[67] 段厚省：“略论股东代表诉讼”，载《政治与法律》2000年第4期。
[68] 史晨霞：“英国公司法中有关少数股东的救济对策”，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第1期。
[69] 甘培忠：“论股东代表诉讼在中国的有效适应”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版），第39卷第5期。
[70] 刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第250页。
[71] 胡晓静：“德国股东派生诉讼制度评析”，载《当代法学》2007年3月第2期（总122期）。
[72] 对应2013年修正的《公司法》第151条，全文同。
[73] 载《法制日报》，2004年9月15日。
[74] 刘俊海：“股东的代表诉讼提起权之比较研究”，载《中国民商审判》总第1卷，第96页。
[75] 胡滨、曹顺明：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期。
[76] 王欣新、徐阳光：“我国股东代表诉讼制度的构建”，载《贵州警察学院学报》2004年第3期。
[77] 刘俊海：“论股东代表诉讼提起权”，参见王保树：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第83～160页。
[78] 孙英：“论股东代表诉讼制度”，载《山东大学学报》2000年第5期。
[79] 谢晶晶：“公东代表诉讼浅析”，载《重庆学院学报》2000年第20期。
[80] 胡滨、曹顺明：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期。