论经济补偿金的法律性质
赵林*[61]
【摘要】我国法律法规未对经济补偿金的性质做出明确规定，仅对其适用范围进行了列举。学界就经济补偿金的性质问题提出多种学说，主要有劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说、公平责任说、法定义务说。由于经济补偿金具有法定性、义务性和补偿性，因此经济补偿金应当是一种法定补偿义务。经济补偿金的性质决定其适用范围，因此，在确定了经济补偿金的性质后，应当对其适用范围做相应调整。
【关键词】经济补偿金 劳动合同解除 失业保险
一、问题的提出
（一）我国经济补偿金立法现状
根据《2014年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，我国2014年末城镇登记失业人数为952万人，城镇登记失业率为4.09%，领取失业保险金人数为207万人。[62]从数据看出，我国失业人口庞大，但失业保险金救济面仅达到五分之一。在我国失业保险制度如此不健全的情况下，经济补偿金制度为失业人群缓解了一定的失业压力。那么，经济补偿金是否就是失业保险的补充机制，分担社会保险责任？我国法律法规未对经济补偿金的定义做出明确规定，仅对其适用范围进行了列举。学界由于就经济补偿金的性质无法达成一致，因此也没有形成统一的经济补偿金的定义。抛开经济补偿金的性质，仅就其特点概括来说，经济补偿金是在劳动者被动解除劳动合同时由用人单位按照国家规定支付的一次性经济补偿。
我国《劳动法》第28条对经济补偿金的适用范围作了简要的规定，《劳动合同法》第46条对上述规定进行了细化和扩充。根据《劳动合同法》第46条的规定，笔者将经济补偿金的适用范围概括为两个方面，一是由于用人单位原因引起的劳动合同解除或终止，二是由于非用人单位的原因引起的劳动合同的解除或终止。由于用人单位原因导致的劳动合同解除或终止包含四种情况：（1）用人单位有违约或违法行为导致劳动者提出解除劳动合同的；（2）由用人单位提出且与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）由于用人单位破产重整、经营困难、转产调整等客观经济情况变化导致裁员的；（4）由于用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭等情况导致劳动合同终止的。由于非用人单位的原因导致的劳动合同解除或终止包含三种情况：（1）由于劳动者非因工伤患病不能从事用人单位另行安排的工作，或不能胜任工作，用人单位合法解除劳动合同的；（2）客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，经协商不能达成一致解除劳动合同的；（3）劳动合同期满的，但用人单位以不低于原劳动合同条件提出续订，劳动者不同意的除外。《劳动合同法》第47条对经济补偿金的发放标准进行了规定，即劳动者工龄数乘以月平均工资，此外还设置了上限，即发放年限不超过十二年，劳动者月平均工资超过职工月平均工资三倍的以职工月平均工资三倍标准发放。
（二）问题的提出：经济补偿金性质为何，如何适用
通过上述分析，我们不难发现，经济补偿金适用的七种情况均是合法解除或终止劳动合同的情形。用人单位不禁会问：为何合法解除或终止劳动合同还要承担经济补偿责任？用人单位的经济补偿金支付义务来源于何处？用人单位的提问触及了经济补偿金的本质和根源，因此要解答上述疑惑，我们就必须要确定经济补偿金的性质。但是当我们试图从经济补偿金的适用范围和发放标准归纳和总结其性质时又遇到如下难题：由于经济补偿金适用情况过于宽泛加之与工龄挂钩等因素，我们很难对经济补偿金的性质作出统一的认定。例如，用人单位违约或违法行为导致劳动者解除劳动合同的，经济补偿金可能体现的是对用人单位的违约或违法的惩罚和对劳动者损害的补偿性质；由于难以预期的客观情况发生重大变化导致的劳动合同解除或终止，体现经济补偿金的补偿和分担部分社会保障责任的性质；经济补偿金与工龄挂钩，似乎又体现了用人单位对劳动者劳动贡献的认可和补偿。假如我们不通过已有的适用范围和发放标准来倒推，而是直接研究经济补偿金的性质，一旦得出结论，则性质又会影响已有的适用范围。如此便产生第二个问题：确定经济补偿金的性质后，如何适用经济补偿金。
二、关于经济补偿金的法律性质的主要观点及评析
（一）劳动贡献补偿说
该学说认为，经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。[63]郑尚元教授认为，经济补偿金体现一定的伦理意义，带有“雇主照顾主义色彩”，没有违约金、赔偿金或者社会保障的功能，是对劳动者提前离职的补贴。[64]由于劳动者所做贡献大小并不能直接体现为经济补偿金的数额，因此工龄成为衡量劳动者贡献大小的标准，也是连接劳动者贡献与经济补偿金数额的桥梁。按照该说，无论劳动合同解除或终止的原因为何，用人单位均需支付与劳动者工龄相对应数额的经济补偿金。然而，现行经济补偿金并不适用于劳动者单方预告解除劳动合同和由于劳动者过错导致解除劳动合同的情形。此外，既然雇主支付经济补偿金是出于伦理道德和照顾心理，那么就没有必要将经济补偿金法定化，否则将抹杀其伦理意义和照顾色彩。
（二）法定违约金说
法定违约金说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。[65]按照该说，企业支付经济赔偿金的前提是未能履行约定义务。上文提到的由用人单位提出且与劳动者协商一致解除劳动合同的情况，以及非用人单位原因的三种情况下，用人单位并没有违约行为或者是因为正当理由而无法履约，按照该说就不能适用经济补偿金。即使用人单位存在违约行为，国家也没有足够理由对劳动契约进行干预。国家已经通过法律为劳动者提供了必要的和基本的保护，违反者应当承担赔偿责任。而法律未规定的合同事项属于契约当事双方意思自治的范围，违约者应当承担违约金，违约金应当由双方约定。
（三）社会保障说
社会保障说认为，经济补偿金为社会保障制度分担了一部分失业风险，是对劳动者失业后面临的生存威胁、就医困难、再就业风险等的一项保障金。我国失业人数众多、领取失业保险金的人数少，导致失业保险救济面窄；失业保险金标准介于最低工资标准与高最低生活保障标准之间，[66]导致救济水平低。在我国失业保险制度不健全的情况下，由企业支付经济补偿金以保障失业者渡过失业危机似乎有一定的合理性。但是，社会保障乃国家责任，用人单位并没有为国家分担社会保障责任的义务，因此，该说不能够为用人单位支付经济补偿金的义务来源作合理解释。王天玉认为经济补偿金与失业保险金的相同点在于承担了部分社会保障的功能，区别在于劳动者不是以社会普通成员的身份获得该补偿，支付该补偿的也不是国家而是用人单位，因此，经济补偿金本质是企业社会责任的体现。[67]笔者认为此说与社会保障说大同小异，都认为经济补偿金是社会责任，只是从替失业保险分担社会责任变成了企业承担自己的社会责任。然而单个的企业与国家是不能相提并论的，让其与国家一样承担社会责任是存有疑问的。
（四）公平责任说
冯彦君教授认为，用人单位出于自身经营考虑而合法解除劳动合同是将自身经营风险合法转嫁给劳动者的行为，基于公平的原则，对于此行为有必要由法律强制其支付经济补偿金来分摊其转嫁给劳动者的就业风险。[68]上文所述因用人单位原因导致劳动合同解除或终止的四种情况，均可以不同程度地理解为用人单位转移经营风险的行为，按照该学说，在这些情况下，用人单位应当支付经济补偿金。但是，公平责任说的前提是用人单位存在经营风险，对于用人单位有违约或违法行为导致劳动者提出解除劳动合同、劳动合同期满终止、客观情况导致劳动合同无法履行和劳动者不能胜任工作的情况，无法认定用人单位存在经营风险，更无所谓转嫁经营风险。
（五）法定义务说
法定义务说认为支付经济补偿金是用人单位的法定义务。由于对经济补偿金的作用的理解不同，该说又包含两种观点，一种是“帮助义务说”，另一种是“补偿义务说”。董保华教授认为，劳动者在被动解除合同后非常需要用人单位的帮助，经济补偿金是用人单位帮助行为的义务化或法定化。[69]林嘉教授认为，根据劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的，用人单位有义务对因解约而遭受损失的劳动者进行经济补偿，即便损失是未履行劳动合同期间的可得利益。[70]董保华教授和林嘉教授均认可现行经济补偿金适用范围的扩大化趋势。法定义务说的优点在于将经济补偿金义务化和法定化，并为此义务找到了一定根据。但法定义务说也有一定不足。帮助义务说的问题在于，用人单位因破产或经营困难而被迫与劳动者解除劳动合同时，显然没有能力履行帮助义务，将支付经济补偿金的义务强加给用人单位并不妥当，而且不利于用人单位恢复经营，因此从长期看也是不利于失业者再就业的。此外，将用人单位出于道义而施予的帮助强制化，不符合情理，而且过分加重了用人单位的负担。笔者赞同补偿义务说，但并不赞同经济补偿金应当扩大适用，对于该学说的合理之处和不足之处将于下文进行分析。
三、经济补偿金的法律性质分析
（一）研究方法
笔者起初试图从我国现行的经济补偿金适用规定中归纳总结经济补偿金的法律性质，但由于适用范围过于宽泛，且此方法有本末倒置之嫌，因此无法归纳总结出统一的经济补偿金的法律性质。能够确定的是，经济补偿金是在劳动者合法、被动解除劳动合同时国家强制用人单位支付的。在此基础上脱离法律规定的经济补偿金适用范围，直接研究其法律性质较为可行。通过此方法得出的结论可能如上述各学说一样无法完全符合或包含我国法律规定的经济补偿金的适用范围，但届时可依据法律性质对适用范围做适当调整。
（二）经济补偿金的法律性质分析
1.经济补偿金的补偿性。劳动者合法、被动解除劳动合同时遭受了损失，这是经济补偿金存在的前提，假如没有损失，那么补偿就无从谈起。这些损失包括物质利益的损失，也包括精神利益的损失；既包括现实利益的损失，也包括未实现的可得利益的损失。经济补偿的基本目的在于补偿雇员由于遭雇主解雇而丧失的工作上的财产利益。[71]在被动解约情况下，劳动者对突如其来的失业没有预期，一般不能够及时找到合适的新工作。这种情况下，劳动者丧失了从事原来工作的权利、预期可得的工资，可能失去原有的晋升机会，职业规划被打乱，生活质量下降，并承受巨大的心理压力。假如劳动者收入、技能和职位较高，则这些损失也会相对较大。我国失业保险制度为填补以上损失起到一定作用，但其功能也只是为失业者提供最低生活保障。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第47条规定，失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。虽然《社会保险法》没有规定失业保险金上限，但目前各地失业保险金标准仍介于最低工资标准和最低生活保障标准之间。以北京为例，2015年北京失业保险金发放标准是1231元/月，[72]最低工资标准是1720元/月。[73]如此看来，失业保险金远不能覆盖劳动者因被动解除劳动合同而遭受的所有损失，而恰好是那些未能被失业保险金填补的损失为经济补偿金提供了补偿的内容。需要说明的是，并不是所有未被填补的损失都由经济补偿金来补偿，经济补偿金并不是替失业保险制度分担了社会保障责任，而是各司其职。
2.经济补偿金的义务性。支付经济补偿金不是法律责任，也不是社会责任。法律责任产生的前提是用人单位违约或者违法，但经济补偿金适用的前提是合法解除劳动合同，因此不存在违法行为。至于违约的法律责任，即违约金，应当由劳动合同双方当事人意思自治，而不应当适用经济补偿金。社会责任的责任主体是国家，而经济补偿金的支付主体是用人单位，且国家没有理由强制用人单位为其分担社会责任，所以支付经济补偿金不是社会责任。
任何“人”都有为自己的行为导致的后果买单的义务，而没有为别“人”的行为导致的后果买单的义务。笔者认为，用人单位之所以有支付经济补偿金来填补劳动者损失的义务，是因为该部分损失与用人单位之间有一定因果关系。虽然经济补偿金适用的前提是合法解除劳动合同，但这并不能排除解除劳动合同这一后果是由用人单位原因引起。例如，用人单位违法行为导致劳动者提出解除劳动合同的，由用人单位提出且与劳动者协商一致解除劳动合同的，由于用人单位客观经济情况变化裁员的，由于用人单位破产、被吊销营业执照导致劳动合同终止的。用人单位应当为自己原因导致的劳动者合法、被动解除劳动合同所产生的损失买单，由此便产生支付经济补偿金的义务。
3.经济补偿金的法定性。将经济补偿义务法定化的必要性在于，用人单位没有主动支付经济补偿金的期待可能性。因为支付经济补偿会减损企业利益，增加解除劳动合同的成本，企业为避免利益减损很有可能不支付经济补偿金，尤其在企业濒临破产、经营困难时，所以必须将这一义务法定化，强制用人单位履行义务。补偿义务说为经济补偿金提供了合理的义务来源，即用人单位行为与劳动者损失之间的因果联系，而不是凭空强加给用人单位的义务，这为经济补偿金法定化奠定了基础。
（三）法定补偿义务说的不足
法定补偿义务说为经济补偿金的适用找到了根据，但不能够指出经济补偿金具体应当补偿哪一部分损失以及补偿的标准。由于劳动者合法被动解除劳动合同遭受的损失除预期可得工资外，均是难以量化的损失，使得补偿标准难以确定。在这种情况下，经济补偿金数额与工龄挂钩有一定合理性，因为工龄越长的劳动者劳动技能、收入、职位相对较高，对职业的预期也较高，失业后越难找到符合自己预期的新工作，应当得到较多补偿。此外，目前我国立法倾向于保护劳动者权益，而法定补偿义务说会缩小经济补偿金适用的范围，因此法定补偿义务说可能短期内不易被接受和采纳。
四、结论与立法建议
（一）结论
我国《劳动合同法》规定的经济补偿金适用范围又过于宽泛，难以从中确定经济补偿金唯一的法律性质。我国学界一直未能就经济补偿金的法律性质达成一致，各位学者提出的理论众多，都有合理性，但都存在一定不足。笔者认为，经济补偿金既不是法律责任、社会责任，也不是道义上的贡献补偿行为和帮助义务，而是用人单位法定的补偿义务。法定补偿义务说会缩小经济补偿金的适用范围，因此，现行的经济补偿金的规定应当作出一定的调整。
（二）立法建议
经济补偿金的法定补偿义务性会缩小其适用范围，笔者对经济补偿金适用范围提出以下立法建议：
由于用人单位原因导致的劳动合同解除或终止的四种情况，符合经济补偿金的补偿性、义务性、法定性的要求，适用经济赔偿金。具体包括（1）用人单位有违约或违法行为导致劳动者提出解除劳动合同的，（2）由用人单位提出且与劳动者协商一致解除劳动合同的，（3）由于用人单位破产重整、经营困难、转产调整等客观经济情况变化导致裁员的，（4）由于用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭等情况导致劳动合同终止的。
由于非用人单位的原因导致的劳动合同解除或终止的三种情况，不符合经济补偿金的义务性要求，不适用经济赔偿金。具体包括（1）由于劳动者非因工伤患病不能从事用人单位另行安排的工作，或不能胜任工作，用人单位合法解除劳动合同的，（2）客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，经协商不能达成一致解除劳动合同的，（3）劳动合同期满的，但用人单位以不低于原劳动合同条件提出续订，劳动者不同意的除外。其中第一种情况下，假如是在试用期解除劳动合同，则用人单位不支付经济赔偿金；假如是在过了试用期后解除劳动合同，则用人单位应当支付经济补偿金，因其未能在试用期内确认劳动者是否胜任或适合被安排的岗位不得归责于劳动者。其中第三种情况下，由于劳动者对劳动合同解除是可预期的，因此此种情况下劳动者遭受的损失相对较少甚至没有损失，没有损失的情况下既不符合经济补偿金的义务性要求，也不符合经济补偿金的补偿性要求。
[2] 中国报告大厅：“2014我国网络购物交易市场规模数据分析”，网址：http：//www.chinabgao.com/stat/stats/40801.html，最后访问时间：2015年12月13日。
[3] 中国报告大厅：“2010～2015年中国网络购物行业调研及战略咨询报告”，网址：http：//www.chinabgao.com/reports/76797.html，最后访问时间：2016年1月20日。
[4] 中国报告大厅：“2010～2015年中国网络购物行业调研及战略咨询报告”，网址：http：//www.chinabgao.com/reports/76797.html，最后访问时间：2016年1月20日。
[5] 中国互联网信息中心：“2012年中国网络支付安全状况报告”，载《中国互联网信息中心》，网址：http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/dzswbg/201211/t20121121_37258.htm，最后访问时间：2015年5月18日。
[6] 周强：“论第三方互联网支付中的消费者权益保护”，载《金融法苑》2014年第89期。
[7] 阮晨璐：“我国第三方网络支付中的客户权益保护问题研究”，安徽大学2013年硕士学位论文。
[8] 周强：“论第三方互联网支付中的消费者权益保护”，载《金融法苑》2014年第89期。
[9] 唐琼琼：“第三方支付中的消费者权益保护问题研究”，载《河北法学》2015年第4期。
[10] 陈冲：“网络第三方支付中的消费者权益保护法律问题研究”，华东政法大学2014年硕士学位论文。(https://www.daowen.com)
[11] 陈冲：“网络第三方支付中的消费者权益保护法律问题研究”，华东政法大学2014年硕士学位论文。
[12] 唐琼琼：“第三方支付中的消费者权益保护问题研究”，载《河北法学》2015年第4期。
[13] 唐琼琼：“第三方支付中的消费者权益保护问题研究”，载《河北法学》2015年第4期。
[14] 徐潇：“海外互联网金融三大模式领风骚”，资料来源：http：//news.xinhuanet.com/fortune/2013-12/27/c_125922688.htm，最后访问日期：2015年5月20日。
[15] 周强：“论第三方互联网支付中的消费者权益保护”，载《金融法苑》2014年第89期。
[16] 周强：“论第三方互联网支付中的消费者权益保护”，载《金融法苑》2014年第89期。
[17] 李芳：“电子商务中的‘第三方支付沉淀资金’透析”，载《时代金融》2007年第3期。
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[19] 张德福：“第三方网上支付业务中的消费者权益保护—美欧实践与借鉴”，载《金融会计》2014年第6期。
[20] 姜琳：“论网络交易中消费者权益的保护”，载《社会科学》2011年第51期。
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[23] 张德福：“第三方网上支付业务中的消费者权益保护—美欧实践与借鉴”，载《金融会计》2014年第6期。
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[27] 王玉琪，首都经济贸易大学法学院经济法硕士。
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[39] 张涛：“个人信息权的界定及民法保护”，吉林大学2012年博士学位论文。
[40] 公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名；公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
[41] 《侵权责任法》第2条第2款规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
[42] 齐爱民：《拯救信息社会中的人格——个人信息保护法总论》，北京大学出版社2009年版，第97、50、67～68、116、116～117页。
[43] 王利明：“我国未来民法典中人格权编的完善，2002年民法典草案第四编评述”，载《中国政法大学学报》2013年第1期。
[44] 谢永志：《个人数据保护法立法研究》，人民法院出版社2013年版。
[45] 王利明：“论个人信息权的法律保护”，载《现代法学》2012年第4期。
[46] 王丽萍、步雷等：《信息时代隐私权保护研究》，山东人民出版社2008年版，第175～179页。
[47] 石佳友：“网络环境下的个人信息保护研究”，载《苏州大学学报》2012年第6期。
[48] 刘德良：《论个人信息的财产权保护》，人民法院出版社2008年版，第49～53页。
[49] 美国侵权法重述（第二版），第652C条和652E条。
[50] 齐爱民：《拯救信息社会中的人格》，北京大学出版社2009年版，第200～203页。
[51] 王丽萍、步雷等：《信息时代隐私权保护研究》，山东人民出版社2008年版，第208页。
[52] 齐爱民：“论利益平衡视野下的个人信息权制度”，载《法学评论》2011年第3期。
[53] 陈宏达：“个人资料保护之研究”，台湾地区辅仁大学2002年法硕所硕士论文。
[54] 卢起孟，首都经济贸易大学法学院。
[55] 现已失效。
[56] 现已失效。
[57] 《指导意见》第15条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
[58] 《指导意见》第16条：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
[59] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第320～322页。
[60] 《中外合资经营企业法》第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。
[61] 赵林，首都经济贸易大学法学院法律硕士。
[62] 中华人民共和国人力资源和社会保障部：《2014年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。
[63] 栗占荣：“经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题”，载《广西青年干部学院学报》2001年3期。
[64] 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第307页。
[65] 董保华：“劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建”，载《河北法学》2005年5月第5期。
[66] 《失业保险条例》第18条；《中华人民共和国社会保险法》第47条。
[67] 王天玉：“经济补偿金制度的性质——兼评我国《劳动合同法》第46条”，载《社会科学战线》2012年第3期。
[68] 冯彦君：“劳动合同解除中的‘三金’适用——兼论我国《劳动合同法》的立法态度”，载《当代法学》2006年第5期。
[69] 董保华：“劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建”，载《河北法学》2005年第5期。
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[73] 北京市人力资源和社会保障局：《关于调整北京市2015年最低工资标准的通知》，京人社劳发〔2015〕44号。