合同效力性强制规定与合同管理性强制规定的界定与应用
——评析《合同法》第52条第5项
卢起孟*[54]
【摘要】《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条规定了一共五种合同无效的具体情形。而该条第五项作为该条的兜底条款，它在实际使用中一直存在很大争议。最高法院也认识到了该条适用的混乱，所以连续在两次合同法司法解释及相关指导意见中试图为该条款的适用进行规制，但是所起到的实际效果并不理想。针对这个问题，本文首先通过对先前法条、现行法条、司法解释和相关最高法意见综合进行分析，得出立法者的立法意图。其次结合一些法律界专家学者的相关学术意见，提出作者自己总结的关于如何更好的实际运用《合同法》第52条第5项的方法，最后再把得出的方法带到实际案例中去试验其可操作性。从而为解决相关争议提供一种新的路径。
【关键词】合同法 无效合同 效力性强制规范 管理性强制规范
伴随着我国经济高速的增长，合同在日常的经济活动中的地位和作用愈发的重要起来。合同的存在，利于明确双方当事人的权利义务，保障着交易的顺利进行，从而促进我国社会经济的良性发展。但硬币都是有两面的，有有效的合同就意味着存在无效的合同。合同的无效意味着资源的浪费，合同规定好的交易无法进行，并且违背了当事人的意愿，所以合同被判定无效需要被严谨、慎重的对待。因此作为判断合同是否为无效的法律规定应该表述的十分清晰，从而防止可以履行的合同被判定为无效合同。但是《合同法》第52条第5项所规定的内容却是十分不明确，在实际的法律运用中极易出现偏差，使得一些合同陷入可能无效的问题。例如于学利与延庆县延庆镇中屯村民委员会租赁合同纠纷案中，一审法院认为双方签订的《大棚租赁合同》中的内容涉及标的较大，且对全村村民的利益有着重大的关系。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》应当由村民会议或者村民代表大会讨论决定才能作出处理村集体财产的重大行为。而中屯村委会未经村民会议或者村民代表大会讨论，就与于学利签订了大棚租赁合同。村委会的这种行为属于私自处分村集体财产，违反了相关法律，且合同违反的法律属于效力性强制规定。所以《大棚租赁合同》应属于无效合同。但是本案在北京市第一中级法院进行二审时，二审法院却并没有完全支持一审法院的判决。第一中级法院认为《中华人民共和国村民委员会组织法》并没有明文规定未经村民会议讨论决定就由村委会作出关于处理村民集体财产的重大行为的法律后果。且村委会与第三方签订任何租赁合同的行为在法律上并没有任何禁止性规定。所以中屯村村委会与于学利签署的合同并不违反任何的法律性强制规定。所以《大棚租赁合同》并不是必然无效。在上述案件中，一审和二审法院得出了前后不一致的结论，究其原因是因为对《合同法》第52条第5项的规定的内容存在理解的偏差。所以，如何准确的让社会大众理解并适用《合同法》第52条第5项的相关规定，从而保障合同的稳定性，就成了如今我们急需解决的问题。
一、《合同法》第52条第5项的历史沿革
（一）历史沿革
《合同法》第52条第5项可以追溯到1981年实施的《经济合同法》[55]第7条，违反法律和国家政策、计划的合同无效。可以看到，当时可以导致合同无效的法律依据的范围很广，包括了国家政策、国家计划。由于当时的中国法治思想广泛缺失，大量的法律也并未出台，加上我国当时还是明显处于计划经济的时代，所以国家政策和计划在我国政治经济中占据了主导地位，而这些正是新兴的市场主体无法真正领会到的。所以当时大量的合同被判定为无效合同。12年后的1993年，修订的《经济合同法》[56]将原来的第7条改为“违反法律或行政法规的合同无效”。这种改动很明显的体现了我国立法者有意识的缩小了国家对合同管理的范围，减少了合同被判定无效的可能。
1999年，《合同法》第51条规定：“违反法律或者行政法规的强制性规定的合同无效。”这是《合同法》首次使用“强制性规定”的概念。这种立法变动相较于以往来说有了明显进步。但是“法律或行政法规”的范围具体指的是哪些，条文中并没有交代，所以给该条法律的实际操作带来了巨大的阻力。更麻烦的是很多地方性法规、规章可以开始干涉合同的效力，使得合同被判定为无效合同的概率增加，从而使交易风险增加，抑制了合同的达成，这与《合同法》的立法精神不符，所以急需相关司法解释对其进行细化。
同年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）出台，其中第四条对上述问题进行了细化。《合同法司法解释一》第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本条规定把可以判定合同无效的法律的位阶确定在全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规，这样做有利于国内的合同的签订，抑制大量的地方法律法规或是各个部门的部门规章对合同可能的干涉，有利于降低合同的法律风险，利于交易的达成。
其后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）出台。该解释第14条规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这条司法解释的出现再次使得《合同法》第52条第5项处于风口浪尖，因为社会各界对于什么是“效力性强制规定”的判断并没有统一的答案。
也就是在这一年，最高人民法院又出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下称《指导意见》），该意见中的第五部分的15、16条对社会各界对《合同法司法解释二》第14条的争议做出了解释。《指导意见》第15条规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。[57]《指导意见》第16条规定，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。[58]
《指导意见》的15条把相关法律规定明确分为两部分，一部分为效力性强制规定，另一部分是管理性强制规定。违反了效力性强制规定的合同会被判定为无效合同，而违反了管理性强制规定的合同则不一定会判定为无效合同。该意见的16条起到了进一步缩小合同无效范围的作用。该条意见中还明确提到了损害国家利益或者社会公共利益的合同是无效合同，但是这样的规定就与《合同法》第52条的第一项和第五项部分重合，显得有一些重复规制了。该指导意见的提出是最高法院为了解决如何区分合同的效力性强制规定和管理性强制规定所做出的努力，特别是体现了立法者在合同无效问题上的一贯的立法思想，即尊重合同的意思自治，不轻易利用公权力判定合同无效。但是在实际使用该《指导意见》去解决日常的法律问题时，我们会发现该《指导意见》对效力性强制规范和管理性强制规范的划分还是不够明确，法官、律师或是合同双方当事人往往无法在复杂的法律规定当中区分效力性强制规定与管理性强制规定。这就使得该意见的实际操作存在问题。
（二）总结
从上述内容中，我们看到立法者关于《合同法》第52条第5项的立法思想轨迹是逐步减少合同无效的范围，从最开始的违反国家政策、国家计划和法律合同即为无效，经过不断地发展，最后到只有违反效力性强制规定的合同才是必然无效的合同。立法者的做法是不断减少公法对司法领域的侵犯，显示了充分尊重合同中的意思自治精神。这种明显的立法意图能为我们分析《合同法》第52条第5项的实际运用问题提供思路。而且立法者并没有放弃对合同无效的规制，毕竟维护国家利益及社会公益也是法律要实现的重要目标。但是，从我国开始规制合同无效性的问题开始，关于实际适用的争议就一直不断。即便是如今新出台的有关法律、司法解释及指导意见也并没有有效解决《合同法》第52条第5项的适用问题，这不得不说立法者真的是“粗心了”，但是这也说明了区分合同的效力性强制规定和管理性强制规定是十分困难的。
二、效力性强制规定与管理性强制性规定的理论分析
（一）学术界对效力性强制规定与管理性强制性规定的界定的观点
由于我国法律尚没用明确定义合同的效力性强制规定与管理性强制规定的具体区分标准，加之实际情况的复杂，所以在法学界对二者的定义也不尽相同。由于法律学术界对合同的效力性强制规定与管理性强制规定的区分标准的定义过于繁多，本文将仅列出主流观点，即王利明教授和史尚宽学者的相关意见，并稍加分析。
王利明教授对效力性强制规定与管理性强制性规定的界定提出了具体标准：首先，法律、法规有明确的规定，规定其违反了就要承担合同无效的后果，该规定属于效力性强制性规定；其次，法律、法规虽然没有明确规定合同的无效与否，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也当认定该规定为效力性强制性规定；最后，法律、法规虽然没有明确规定违反该规定的合同是否有效，违反该规定以后若使合同继续有效并不会对国家利益和社会公共利益造成损害，而只是损害当事人的利益，则该规定就不属于效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。[59]
我们从王利明教授的定义可以看出两点内容。第一，凡是合同与现有法律、法规相冲突的，并且法律、法规规定了合同的冲突后果的，那么这些法律、法规就属于效力性强制规定。第二，合同中违反的相关规定会对国家利益与社会公共利益造成损害的，则上述规定一定属于判定合同无效的效力性强制规定。而合同中违反的相关规定并不会对国家利益和社会利益造成损害的，且只是对个人会造成损害的，就属于管理性相关规定。王利明教授的第一部分观点说的恰到好处。因为立法者很少会无故制定没有实际效用的法条，肯定是从其立法目的和需要保护的法益出发，从而达到一定的治理效果。立法者明确规定违反相关法律的后果，说明立法者对这条法律极为重视，所以所有的社会主体在行使其权利义务时，都不应该与该条规定相违背。而王利明教授的第二部分观点主要围绕国家利益与社会公共利益方面来论述，但是国家利益和社会利益究竟包含什么？如何区分定义我们尚不能给出明确的答案，所以王利明教授的观点并不具备极强的实用性。
学者史尚宽先生认为，可认为非以行为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，认为仅在构成对立法者的立法目的的冲突，则为管理性强制性规定。
笔者对史尚宽先生的观点十分认同。因为把握立法者意图才能更好地把法律适用到相关社会问题中，并准确的解决问题。而且这种区分方式的可操作性较强。立法者意图虽然容易存在的争议，但是可以有很多办法解决前述问题。例如在立法时通过向社会广泛征集意见，引起法学界的讨论，来让法律实务和理论工作者们都能深刻了解立法者们的立法思路。对于已经出台的法律而言，可以通过立法机关或司法机关以立法解释或是指导意见甚至是指导案例的方式向社会把相关立法思路公布出来，好让法官、律师和学者们更好地把握《合同法》第52条第5项的适用问题，从而减少争议。但不利的是，对于不太关心法律的普通大众来说，他们在理解立法者的意图方面可能较为困难，从而不能很好地分辨管理性强制规定和效力性强制规定。
（二）个人对效力性强制规定与管理性强制性规定的界定的观点
下面笔者将结合自己的想法和实践经验提出对效力性强制规定与管理性强制性规定的看法。
1.符合立法者立法意图的法律条文，是效力性强制规定。例如：《合同法》第40条规定：“……提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条款体现了合同法的公平及诚实信用原则。因为格式条款合同的提供方很可能利用合同签订的另一方不熟悉合同暗含的相关风险，从而隐藏事实来获取不法利益。而且格式合同的提供方往往是有较大影响力的利益团体，所以在合同相对人是个人的情况下，往往在合同签订时处于不利地位。所以保障交易的公平秩序，保障相关权利人利益，是《合同法》立法目的的重点，所以该条是效力性强制规定。
2.利于相关部门管理提供便利的法律条文，是管理性强制规定。例如：开店铺卖日用百货应该到工商局办理相关营业执照。如果一家店铺没有办理营业执照就开始营业，顾客与店家达成交易后，工商部门不能以店家没有取得营业执照而主张交易无效。虽然店铺应该取得营业执照再进行销售活动，但是应该首先尊重当时人双方在合同签订时达成的合意，在不损害公共利益的情况下保障交易的进行。同时，该条也体现了立法者不断限制通过公法判定个人合同无效的立法思想。
3.有损公共利益及国家利益的法律条文，是效力性强制规定。这条虽然与《合同法》第52条第4项相同，但是却应为区分效力性强制规定和管理性强制性规定所必须考虑的内容。因为有损社会公共利益与国际利益的合同行为，必然是属于效力性强制规定，这个问题没有任何的讨论空间，所以不可能是管理性强制规范。
4.合同违反该条法律却没有相应法律后果的法律条文，是管理性强制规定。如果合同违反的是强制性法律规定，那么合同行为必然会侵犯合同一方或是第三方或是社会公共利益，所以为了公平，必然要对利益受损方进行赔偿，所以法律会写明如何处理这样的情况，如返还财产，赔偿损失，收归国有等。
三、个人观点的实际运用
下面我将用我遇到过的一个实际案例（因为保密问题，案例经过一定的修改）说明如何运用我的观点。
A有限公司系外国自然人独资的有限责任公司，2014年在义乌成立，注册资本为5000万人民币，一名韩国公民B系该公司法定代表人，亦为该公司唯一股东。
2015年，中国公民C与韩国公民B在义乌签订了《股权转让协议书》，约定：B将持有的A有限公司股份的30%转让给C，转让价格为1500万元。转让款投入合作公司，用于公司经营。《股权转让协议书》签订后，C依约向B支付了转让款1500万元，但B因为公司股价上涨等原因，打算毁约，并未为C办理股权变更登记，双方产生纠纷。B认为其与C签署的《中外合资经营企业法》严重违反了中国的相关法律，理应认定为无效。
案例的一个争论焦点为中国公民能否持股外商投资企业。我们知道A公司因为其唯一的股东是一名韩国公民所以是外资独资企业。而C作为中国公民如果想要买入A公司的股权，那么就会使A公司的性质由外资独资企业转变为一家中外合资企业。以上描述的两个步骤因为牵扯涉外因素，所以并不能适用中国公司法的相关规定，而是适用我国相关的涉外法律。
根据《中外合资经营企业法》第1条规定，中华人民共和国……同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业[60]。《外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条第3款规定：“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”
综合上述法律规定可以得出，目前我国法律并不允许中外合资经营企业的境内股东中包含中国籍自然人。而本案中C作为中国籍自然人，买入A公司的股份使其性质转变为中外合资公司的行为已违反上述法律规定。根据《合同法》第52条第5项的规定，如违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效。但依据合同法司法解释，《合同法》第52条的强制性规定应为效力性强制规定。而本案中，《中外合资经营企业法》第一条虽然规定了中外合资经营企业主体资格，并该法并未明确给出违反此条规定是否必然导致合同无效。且该合同的签署也不存在会损害国家利益或公共利益的问题。同时《中外合资经营企业法》的制定是以促进中外合资企业的发展为宗旨而制定的，应该尽可能促成对中外合资企业发展有利的合同。所以我认为该规定属于管理性强制规定，所以并不能判定合同属于无效合同。
四、结论
针对《合同法》第52条第5项的争议其实可以归结为是对效力性强制规定与管理性强制性规定如何区分。本人在文中提出了四点可以区分效力性强制规定与管理性强制性规定的方法，分别是从立法者立法意图进行分析、从是否方便相关部门的管理、是否有损国家及社会的利益和是否有明文规定违反法律的后果。这四条方法在实际运用中要综合起来进行分析，并不能只拿其中某一条来对案例进行分析。上述四条方法的操作性较为易行，而且有充足的理由进行支撑，并且笔者通过自己遇到的实际案例进行了演示分析。希望以上论述能对相关问题的解决起到推动作用。