从“德国诉意大利”案看国家主权豁免与强行法的关系
刘 燚*[1]
【摘要】国家主权豁免与强行法的冲突一直以来为国际法学界所关注，2012年9月，国际法院对“德国诉意大利”一案作出判决，法院认为德国于二战期间入侵意大利，并对意大利公民所进行监禁和强制劳役的行为虽然触犯国际强行法，但因享有国家豁免权而最终不承担相应责任。单从两个规则的法律位阶来看，二者之间似乎不应出现冲突，但是实践中无论是欧洲人权法院、还是国际法院所作出判决都最终认为违反强行法的行为不影响国家享有的主权豁免权。此次国际法院也再次以其判例认定了“违反强行法不能作为国家主权豁免例外”的规则。伴随着国际人道主义法的发展，国际法学界对于强行法的研究开始侧重于侵害基本人权的国际犯罪领域。越来越多的学者也开始呼吁建立新的习惯法规则，强调遵循国际法的规则体系。
为此，本文欲从“德国诉意大利”一案，探讨国家主权豁免和强行法的关系。全文共分为三个部分，首先对国家主权豁免的基本概念和本案相关案情进行介绍；第二部分介绍强行法的法律地位和近年的发展；第三部分通过对本案中国际法院的判决进行分析，探讨国家主权豁免对强行法的挑战。
【关键词】国家主权豁免 强行法
一、国家主权豁免的概念
国家主权豁免是一项公认的国际习惯法规则，这一规则自美国1812年的“交易号案”[2]被提出。学界通常认为，国家主权豁免是由“国家主权平等”原则演变而来，并被表述为“平等者之间无管辖权”。在德国诉意大利案中，德国诉求的主要依据就是国家主权豁免，他们在请求书中指称，“近年来，意大利的司法机构一再无视德国作为一个主权国家的管辖豁免。这种情况发展以2004年3月11日上诉法院对费里尼案的判决达到了临界点，该法院宣布，意大利对一个在第二次世界大战期间被驱送到德国被迫为军械工业劳动的人所提出的……索赔具有管辖权。在这项判决作出之后，许多同样在那场武装冲突中遭受伤害的人也向意大利的法院提起对德国的诉讼”。[3]意大利方面则认为德国在二战期间对意大利的侵略行为和战争行为违背了国际强行法，根据《维也纳条约法公约》的规定，国家主权豁免因与作为其上位法的强行法相违背而无效。这一重大分歧也成为本案的一个核心争议点。
（一）国家主权豁免的定义和性质
国家主权豁免又称国家管辖豁免，广义上是指一国行为和财产不受他国立法、司法和行政管辖，其中主要指不受另一国的司法管辖，即非经一国同意，该国的国家行为和财产不得在外国法院被诉，该国在外国的财产也不得被扣押或强制执行。[4]准确来说，国家豁免具体是指“国家及财产的豁免”。[5]但遵循国家主权豁免仅仅是免除国家程序上的义务，而不能免除实体上的法律责任，正如国际法院在判例中所述“国家主权豁免是一个程序性的权利”[6]，也就是说涉及国家豁免权的案件仍然属于法院的主管案件范围，只是因为该类案件一方当事人身份特殊而导致法院将不便行使对本案的管辖权。但如果国家豁免被放弃后，案件可以通过一般适用法律的方式进行判决。所以，从法律程序上虽然国家豁免可能导致国家逃避责任，但国家的实体义务和责任并没有受到免除。国际法院在2002年在审理“刚果民主共和国诉比利时”一案中也指出：“管辖豁免可以在一定阶段内基于特定的违法行为阻止诉讼的进行，但是并没有使被给予豁免的人免于刑事责任”[7]。
（二）从“绝对主权豁免”到“相对主权豁免”
国家主权豁免在世界各国得到普遍认可，并在多数国家以法律的形式确立下来，从而作为习惯法成为国际法的重要渊源。对于豁免的范围和内容却长期存在绝对主权豁免和相对主权豁免两种理论与实践。
绝对主权豁免从国家主权平等的原则出发，强调国家的主权平等和尊严不可侵犯，主张国家的行为和财产不论性质如何，除非国家同意放弃豁免，否则应一律给予豁免。相对豁免主义，也称有限豁免主义或限制豁免主义。它强调维护个人与法人的利益，主张把国家行为根据其性质或目的划分为主权行为（统治权、公法、非商业）和非主权行为（管理权、私法、商业），把国家财产根据其用途分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产，对前者予以豁免，对后者行使管辖。[8]
相对主权豁免目前被多数西方国家所认可，如美国、英国、奥地利、意大利、德国等。这些国家中或者通过国内立法（如美国的《外国主权豁免法》）或者国内判例（如奥地利“德拉勒诉捷克斯洛伐克共和国”案）得到确认。在国际立法方面，2004年的联合国大会上通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，公约第三部分规定了国家对八种诉讼不得援引豁免。[9]该公约不仅协调和统一了各国在国家主权豁免问题的法律原则和规则，更重要的是国家主权豁免从绝对主义到相对主义演变的一个重要的里程碑。可以看到，虽然限制主权豁免主义还没有形成国际习惯法，但是逐渐摒弃绝对豁免而采用相对豁免已经成为国际法的发展趋势。这就说明，各国已经注意到传统的豁免主义在任何情况下适用已经不符合各国对该问题的心理预期。因此限缩国家主权的使用范围也应当成为该理论发展的一个趋势。
（三）“费里尼诉德国”案[10]中，意大利宪法法院认定德国不享有主权豁免
二战结束，德国军队入侵意大利并当地人民施以暴行。其中包括Mr.Liugi ferrini（费里尼）在内的意大利和其他国家公民被否定了战俘身份，并被驱逐到德国或德国占领区做强制劳役。[11]战后德国与同盟国就纳粹受害者的赔款问题达成了多个协议，但其中一些人并未被认可难民身份，因此未能获得赔偿。[12]而后许多未受到赔偿的意大利难民在德国国内法院和欧洲人权法院寻求法律救助均遭到驳回后，1998年，费里尼在意大利对德国提起民事诉讼。[13]2011年2月，意大利宪法法院对本案作出终审判决，支持原告的请求，判令德国在二战期间对原告实施的驱逐、强迫劳役的行为承担损害赔偿责任。之后在意大利与本案类似的起诉德国的案件便层出不穷。
此后该案件一直被上诉到意大利宪法法院进行审理。[14]判决中，意大利宪法法院围绕“国家主权豁免在违背保护人权的强行法时不能被认可”这一基本立场进行阐述。宪法法院承认习惯法规定的一国拥有的域外管辖豁免是国家主权的象征，但同时强调这项权利在从事与国际犯罪或类似的行为时不能得到认可，尤其是这项国际犯罪是违反基本人权的国际重罪。[15]在此立场下法院查明：德国军队对费里尼驱逐出境和强迫劳动等行为因其违反强行法而负有国家责任。之所以得出这样的结论是因为宪法法院看到了目前国际法规范中所存在一个“悖论”——即“一方面极力推崇国家豁免的国际法规则致力于对一个国家的主权的保护；另一方面，体现禁止国际罪行的强制性规范又致力于对基本人权的保护。”[16]这样的矛盾和冲突要必须得到解决，而宪法法院的立场是赞成后者。(https://www.daowen.com)
二、国际强行法的法律地位
（一）强行法的定义与根据
所谓“国际强行法”，是国际法上一系列具有法律约束力的特殊原则和规则的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或者习惯，以明示或者默示的方式接受并承认具有绝对强制性，非同等强行性质的国际法规则不得予以更改，任何条约或者行为与之相抵触，都归于无效。[17]1969年《维也纳条约法公约》首次将“国际强行法”的概念成文化，也标志着强行法在国际法的学说、规范性文件以及司法实践中均确立了稳固地位。对于《维也纳公约》的理解大多数学者认为，在条约法领域，国际强行法的作用是通过使抵触性条约无效的强制性规定来实现，主要表现为三个方面：一、条约或规则因违背国际强行法规范而无效。二、不能以条约的形式创立与既存强行法相冲突的规则并取代强行法。三、国际强行法的适用使得国际法在某种程度上转换成为一种垂直性的法律体系。[18]在该体系内部，强行法具有最高的法律效力，其他低位阶规则的适用必须符合作为最高位阶的强行法规则的规定。
（二）强行法的法律地位
《维也纳条约法公约》（以下简称“条约法公约”）确立了国际强行法在国际法规范中的强制性、最高权威性与不可损益性。下面将分别探讨强行法与国际条约、国际习惯的位阶关系。
第一，国际条约。国际条约无论从理论上或是实践上来讲，都属于国际强行法的下位法，这已得到国际社会的普遍承认。这里所说的条约，应当既包括未影响到第三方利益的条约，也包括涉及第三方利益的条约。根据《条约法公约》第53条的规定，条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。也就是说无论条约是否涉及第三方利益，只要与国际强行法相抵触即自始无效，因为国际强行法保护的是作为一个整体的国际社会所具有的普遍利益，也是组成这个国际社会成员的最核心利益，这也是强行法在国际法规范中最高权威和不可损益的本质原因。
对于影响到第三方利益的条约如与国际强行法相抵触，虽然条约法公约中没有明确规定，但通过简单的法律逻辑推导也可以得出相同的结论。首先，对于未经第三方同意而为其创设权利与义务的条约。根据条约法公约第34条，未经同意为他国创设义务本身就不具有对外效力，接着公约第35条规定，条约为第三国创设权利，原则上必须得到第三国的同意。也就是说，未经同意而为第三国创设权利和义务的条约，在第三国同意之前都书无效。结合第53条规定，如果该条约内容与国际强行法冲突，则协议本身无效。由此可以看出，即使涉及第三国利益的条约经第三国同意，但由于与强行法规范冲突而使得条约本身无效，则当然的对于第三国也不具有效力，进而乃至整个国际法主体都不具有效力。强行法是所有国家共同意志的体现，是国际法基本精神和原则之所在，个别国家的意志不能违背公认的国际强行法原则。[19]所以无论条约效力无论是否给应向第三方利益、是否经由第三方同意，只要它与国际强行法的原则或规范相抵触，都应当自始当然无效。
第二，国际习惯。《条约法公约》规定中并未涉及除条约法以外的国际习惯或国家行为与强行法的适用规则。但是从法律规范一致性的角度考虑，如果强行法在使得与之相抵触的条约无效的同时，允许具有同类性质之习惯规则得以有效适用，这样的规则显然是不合理的。[20]国际法主要由条约和习惯组成，条约法和习惯法发生冲突时，国际法院的惯常做法是作为成文法的条约法优先适用。或者可以理解为习惯法是国际公认而成为法律者，国际条约是各国以成文形式创立一般国际法原则和规则，习惯法可以通过条约的订立而转化为国际条约，同样如果缔结条约的国家众多或者条约内容被大多数国家所承认，那么新的条约就可以取代习惯法内容。以国家主权豁免为例，如果两国通过条约的形式约定就两国事项均不援引国家主权豁免，那么在适用时则条约优先。鉴于国际条约与国际习惯在许多方面具有相似性，应当说二者在形式上有所差异，而从法律效果上并无不同。[21]因此作为国际法特殊范畴的国际强行法适用于条约领域，那么它就应当适用于习惯法领域，这样在才是符合逻辑的。
（三）强行法的效力优于国家主权豁免
在探讨强行法与其他国际法渊源之间的关系时，路易斯﹒亨金在他的著作《国际法：政治与价值》一书中提到了“同意原则与例外”理论。[22]路易斯认为，“国际法的基础是国家的同意”[23]，无论是条约法还是习惯法，都是因国家明示或默示的同意而产生，特殊的时候并不要求全体国家都同意，而是得到国家的普遍认可，即对少数的不同意的国家也产生拘束力。有原则就会有例外，路易斯认为国际法上同意原则的例外就是强行法。强行法可排除国家间的协商同意（如条约），或者与之内容相矛盾的习惯法。因为强行法是各国最基本的一致，它是各国普遍对某些国际习惯法原则的共识从拘束力上升为强制力。因此，作为国际习惯法的国家主权豁免与强行法之间，也可看做是同意原则与例外的关系，有例外应当首先适用例外的规定。从这个角度来看，两者虽然在确认的程序上措辞不同（强行法需经“整体接受”，国家主权豁免要受到“通力之证明”），但都为国际社会多数国家或绝大多数国家所公认和接受，两者的效力都具有普遍性。
从二者的性质来看，强行法的效力也应当高于国家主权豁免。首先，强行法的标准更严、更高。作为习惯法的国家主权豁免的成立标准是得到绝大多数成员的认可，这种认可既包括立法形式也包括对基本内容的承认。而强行法的成立除了国家法成员对其内容的承认外，还需认识其适用上的强制性。也就是说，对于国家主权豁免来说，各国基于习惯而普遍遵守，并通过法律从形式上予以认可。而强行法不仅从形式上遵从，而是对其实质的内容也予以认可。其次，强行法的不可损益性具有溯及既往的功能，如果新的强行法规范产生，那现行与之相冲突的条约习惯法均失效，即使这些规范与旧的强行法相符合。
三、从“德国诉意大利”案看国家主权豁免对国际强行法的挑战
（一）实践中国际公约与国内立法对二者关系的处理
理论上强行法是国际法的最高位阶的准则，是不容更改和毁损的。国家主权豁免作为习惯法规则在逻辑上也是不得与之相抵触。然而在实践中，国际强行法却屡屡让步于国家主权豁免。从国际法的几个重要的公约来看，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的八种豁免例外中并不包括违反强行法规则的情形。欧洲人权公约也表明国家不能因为严重违反国际人权法或国际人道法而被剥夺豁免权。[24]在司法实践中，关于国际强行法的效力取代了国家豁免权这一说法也被英国法院[25]、加拿大法院[26]、波兰法院以及欧洲人权法院[27]所否认。[28]
虽然目前国际实践中对于因强行法而否定国家主权豁免的做法十分谨慎，但是美国《外国主权豁免法》（FSIA）的修订对于强行法的实践迈出了重要的一步。该法案第1605条规定：被美国认定为恐怖主义资助者的国家因特定行为如酷刑、屠杀等将不能享有豁免权。[29]例如1995年巴勒斯坦伊斯兰圣教组织的沙加吉派系（该组织受伊朗政府资助）在以色列制造的一起自杀性爆炸事件，该事件造成一名美国公民死亡。后死者家属援引豁免法例外条款起诉伊朗并得到了法院的支持。法院判定伊朗及官员应分别受到总值二亿四千七百万美元恐怖主义国家的补偿性和惩罚性损害赔偿。[30]《外国主权豁免法》的修订确立了违反国际人道主义法的战争、酷刑、屠杀等不能享有国家豁免，但由于该法主要针对的是被美国认定的恐怖组织国家，因此在适用时主要依据的是国内法而没有明确提出“违反国际强行法”的例外规则。[31]
（二）从“德国诉意大利”案看国家主权豁免对国际强行法的挑战
从判决来看，国际法院首先承认德国对意大利受害者强制劳役等行为构成了反人类罪，其行为违反强行法。其次国际法院认为，在费得里尼诉德国等案件中被告身份为德国军队和国家机构，这些行为均经当时德国国内法的授权象征着国家主权，属于国家行为范畴。而根据《联合国豁免公约》的规定，国家公行为应当享有国家管辖豁免。最后，在论述国家主权豁免与强行法关系时，国际法院称“（国家主权豁免与强行法）这样的冲突是并不存在的”[32]。国际法院持以下几个理由：（1）对象不同。强行法属于实体法范畴，旨在以国际人权法禁止屠杀、禁止奴役、禁止强迫劳役等为内容的法则。国家主权豁免就其性质来看属于程序法，它与实体上被诉行为的是否合法并无关系。因此国际强行法与国家主权豁免原则之间并不冲突，可以在同一个案件中同时适用。且国家主权豁免的适用并不减损强行法的权威性，就像司法管辖权范围和时效法则也不减损强行法地位一样。（2）国际法院在查询了国内和国际法院的先例之后认为意大利宪法法院的判决还没有既存的习惯国际法予以支持。而对于支持“战争罪和严重侵犯人权的行为应当从国家主权豁免中排除”的观点的人，他们的前提都建立在新的习惯法规则已经形成，而不是建立在国家主权豁免的目的和国际法的最终目的上。[33]根据现存国际习惯法，国家主权行为应当在国内审判中受到豁免，并且承认外国国家主权豁免并不等于承认违反强行法行为的合法性。（3）从遵循先例的角度看，法院援引了大量的判例指出传统的国家主权豁免的观点，然后在指定的期限内通过数量上的测量，得出的结论是没有足够的证据证明一个新的习惯国际法来限制国家主权豁免理论。
国际法院法官最终以12比3的投票支持了德国的诉求，认定意大利宪法法院的判决有侵犯德国国家主权的嫌疑。[34]可以看出多数法官是从实体与程序法去理解强行法与国家主权豁免的关系，并没有产生较大争议。
本案中，国际法院认为强行法与国家主权豁免是程序法规则与实体法规则的关系，二者是不同的法律问题，可以同时适用。支持者认为，国际社会没有统一的立法机构和执行机构，因而必须要明确区分实体规则与程序性规则，并确保实体规则能够被执行。国家主权豁免是程序性权利，因为其关注的是判决是否能够执行的问题，依赖于一国国内法院是否具有管辖权，而不依赖于被诉行为是否违法。[35]对于这一点，笔者认为对于一个行为或者事实在法律上的评价，执行问题并不是唯一目的。法官对于一个案件的审理，首先涉及权利义务责任的分配，接下来会考虑执行问题。如果因为无法执行而回避问题甚至赋予逃避责任的权利，有悖法律最基本的精神。其次，执行问题也并不是无解，通过执行法院地财产，或者外交途径等方式也有可能得到解决。
笔者分析，国际法院对绝对国家主权豁免的维护、对国际强行法与相对主权豁免的谨慎态度有以下三点原因：第一，因循旧例更符合各国的心理预期。二战以来，国家主权平等、平等者之间无管辖的观念一直为各国所推崇，并以条约、公告、会议精神等形式予以确认。虽然在20世纪80年代后国际强行法理论发展迅速，但因它在一定程度上要突破传统国家主权平等的观念，因此在实践中运用更为谨慎。第二，强行法的立法不足、规定不全使得其难以在国际习惯法中找到依据，这样的法律构架也就直接导致了权利界限的模糊，增加了法院适用强行法的难度。限制主权豁免理论还未形成新的习惯法。第三，从法学理论角度来看，现行国际法规则法律架构是建立在国家合意的法律实证主义基础之上，而强行法的本质是在各国合意之上存在着更高级别的法则，有着浓厚的自然法思想，这又是对现行国际法规则架构的突破。
以上这些理由能否成为强行法受到国家主权豁免规避的理由，应值得进一步分析。首先，德国在二战中的构成战争罪的行为实质上严重地侵害了受害者的基本人权，而生命、自由、不受奴役等基本人权是人生而享有的，其既不是国内法所赋予也不是条约等国际法所赋予。基本人权是不可侵犯的绝对权力，任何个人、组织和国家都不得非法掠夺和侵犯。其次，国际强行法不仅仅涉及实体性规则，还包含程序问题。国际强行法维护的是国际社会的根本利益，这种维护与保证除了在实体上应具有不可损益性以外，还程序上也应当具有不可损益性。如果所有实体法上的权利都能通过程序性权利得以阻却，那么国际强行法就不能达到其维护国际社会整体根本利益的规则初衷。这种程序上的不可损益不仅针对国家主权豁免，还应包括诉讼时效、法院管辖权等其他程序性权利。第三，从位阶效力上看，国家豁免规则基于国家间的主权平等，是部分国际主体利益问题；强行法规则是为了整个国际社会的利益，与前者相比有两个特点，一是全体国际主体利益，二是根本利益。在逻辑上可以推断，强行法规则是高位阶法律。第四，即便不从国家主权豁免与强行法这二者的法律位阶考虑。单分析国际法院在判决中指出的认为“相对管辖豁免的新的国际习惯法还没有形成”。我们也应该看到，国际法院的判决通过对旧规则的支持实质上是阻碍了新规则的产生。可以料想，在国际法院就此案判决之后，就不太可能有法院像意大利最高法院一样用违背强行法为由来排除国家主权豁免，以补偿严重侵犯人权行为的受害者的人权。[36]相反的，大多数的法院为了维护判决的权威性也会选择放弃去发展一个新的顺应国际法发展趋势的新的习惯法。
一个新的习惯国际法规则诞生的第一步就是与旧的习惯法不同，即“突破（deviation）”。正如法官尤素福在他的反对意见中讲道德：“在一大群追随者重复了这个新突破之后，新的习惯法才会产生。”[37]因此，新规则是先建立，事后维护：那些破坏国际惯例的人，当他们吸引了足够的追随者时，就摇身一变成为制度的制定者去创造一个先例。[38]
在这一问题上，意大利宪法法院的判决则尝试着建立一个新习惯法走出第一步。并且在国际法的价值取舍给予我们思考。本案中德国的行为违反了强行法所保护的基本人权，而人权的保护在国际法中发挥着愈加重要的作用，已经成为了作为习惯法的国家主权豁免所不能与之抗衡的。这样的论证也同样适用于管辖权方面，宪法法院基于普遍管辖权而审判本案，这也是两种国际法价值的权衡取舍，明显的，法院选择了保护后者。宪法法院认为：在国际法律体系下，保护人权价值拥有超越国家主权的价值的至高无上的地位。这一观点的提出正好符合强行法在国际法最高位阶与不可违背性。基于这个理由，对费里尼案件的判决就出现了区分先前的判例法的情况。也就是说，本案法院的论据并没有严格限定在费里尼这一具体个案中，因为法院认为他们的判决必须与国际法在过去的50年的发展相适应。而从过去50年国际法对人权的保护的发展来看，需要坚持这一价值凌驾于国际法律体系中的其他原则这一判断。这样的考虑之下，我们就可以认为费里尼案件获取能够成为一个具有重大历史意义的先例。[39]
四、结语
国际法院在这个问题上的判断与管辖豁免国家支持法院的立场作为监护国际法的现状。法院法官认为国际法院并非担任司法政策推动的角色，而是作为一个裁决机构解决国家间国际公法争端的实证分析。随着国际人权法的发展，基本人权逐渐受到各国重视，司法实践中对于侵犯人权行为审判与惩罚的也不断增多，笔者看来，虽然国家主权豁免权作为国际习惯法会一直存在，但随着国际强行法制度的不断发展与壮大，对国家主权豁免与强行法冲突的解决结果将越来越接近司法正义。而对于国际法院角色问题，我们更期待国际法院在解决国际纷争之外，更好的担任起影响各国立法和判决向司法正义不断接近、以促进国际法发展与完善的责任。