牵连犯若干问题研究
范 翟*[49]
【摘要】牵连犯作为罪数体系中的一种罪数形态，是近代以来从日本传入我国的刑法理论。传统意义上的牵连犯一般被归为处断上的一罪（科刑上的一罪），一般情况下按照“从一重罪”处罚的原则进行处断。但是，随着德国竞合论在我国刑法学界的传播，以及牵连犯在司法实践中出现的各种问题，又有许多学者产生了不同的处断看法，牵连犯这一概念的存在也广受争议。因此，应该从理论中把牵连犯这一概念废除，其所涉及的犯罪形态，宜由想象竞合犯与数罪并罚代替。
【关键词】罪数理论 牵连犯 竞合论 数罪并罚
牵连犯理论与罪数理论密切联系。罪数是指犯罪的单复或个数，[50]即犯罪行为人触犯的是一个罪，还是多个罪。由于刑法对犯罪规定的高度概括性与抽象性和犯罪现象的变化多端，使一罪与数罪的区分成为一个复杂的问题。然而，罪数理论在刑法定罪量刑中具有决定性地位，是许多刑法问题的枢纽，这使得确定被追究刑事责任的人所犯是一罪还是数罪，决定了对其量刑的轻重，直接关系犯罪人的利益与刑法的威严。在我国，罪数理论属于舶来品，并没有很长的历史，一方面，罪数理论体系不太健全，另一方面，也没有形成适合中国国情的罪数理论构架。因此，在涉及罪数问题时各学者之间，在某些问题上经常莫衷一是、分歧不断。甚至司法解释与“刑法典”对同种类的牵连犯都有不同的规定。牵连犯的存在，作为刑法罪数理论中素有争议的一个问题，各国刑法都有不同的规定，各刑法学者也都有不同的见解。在我国，无论是我国台湾学界还是大陆学界，都产生了对牵连犯的认识及存废问题的争议。
一、我国的罪数理论史
《唐律例·名例律》规定：“二罪以上俱发，以重罪论。”可以解释为，若被发现同时犯两个以上的罪的，按照所犯的较重的罪定罪处罚。可见，我国自古便有俱发罪的规定，并且，对此采用法定较重罪吸收法定较轻罪的原则。但当时还不具有现在意义上的罪数理论。清末，列强用坚船利炮打开了中国久闭的大门，爱国志士在探寻中国挨打原因的同时，也开始了法律的变革。由于与中国法律历史发展上的渊源，日本的刑法理论得以引进，牵连犯的概念才出现在我国。在《大清新刑律》中，总则第五章俱发罪，规定了一些罪数形态的概念，其中就涉及了牵连犯。民国刑法在一定程度上继承了其中的一些规定。民国时期我国的罪数研究可以说取得了重大进展。当时的法学先驱陈瑾琨将犯罪的数量作为犯罪状态的内容，做出了分析。[51]将罪数分为一般的并合罪与特殊的并合罪，特殊的并合罪中涉及了想象竞合犯、牵连犯以及连续犯的规定。民国的罪数理论获得了空前的发展，并且达到了较高水平。新中国成立后，新的政府废除了民国政府的法律，出于社会主义建设的目的，在大陆范围内引入社会主义国家前苏联的刑法学。但是，前苏联当时也没有罪数理论的有关研究。可见，新中国成立开始的很长一段时间里，罪数理论并未得到大陆刑法学界的足够重视，最起码在刑法学界没有迹象。在我国刑法学开始变轨的八十年代初，罪数理论也没有被写入刑法教科书。我国现阶段的刑法罪数理论的形成，始于八十年代末，主要是在民国刑法学的基础上，借鉴日本的刑法理论而形成的。[52]牵连犯作为罪数理论中的一种罪数形态，随着罪数体系在中国的建立，成为我国刑法学大厦中的一片砖瓦。
二、牵连犯的现实争议
（一）德、日刑法理论的观点
1.牵连犯这一词，源自德语Verbrechenskonkurrenz。最初也是诞生在德国，与竞合犯同根同源，是其在很长的时间里演变而成的。费尔巴哈对其的定义是：行为人实施了不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名，但是，一些行为是主要犯罪的手段行为或结果行为，则看作是主要犯罪的附带行为，不做为加重处罚的情节对待，只按该实施行为者所犯最重之罪名处罚。[53]然而，在当代，在德国这一牵连犯诞生的国度，牵连犯这一罪数形态却没有在其刑法理论范畴中予以涉及，更别说对它的应用了。这似乎是说不通的，如果没有牵连犯，那么德国的类似的犯罪是如何处理的呢。其实，德国刑法中的伴随犯（typische Begleittat）与牵连犯类似，即当轻行为与重行为同时存在时，将轻行为看作重行为的一个伴随行为，作为加重情节。典型的例子是，非法侵入他人住宅、损坏少量财务与入室盗窃罪的关系。[54]
2.上面已经说过，我国的牵连犯的概念采纳于日本刑法。日本是为数不多的几个将牵连犯概念纳入刑法学范畴的国家之一。由于日本的刑法借鉴了同为大陆法系的德国的刑法，与德国刑法规定相似地，在日本的“三元”罪数理论中，将牵连犯与观念的竞合（想象竞合犯）同作为科刑上的一罪加以描述。一方面肯定了牵连犯与观念的竞合的同源发展过程，另一方面，也说明了把牵连犯与观念的竞合犯作为互相联系的问题进行研究的重要性与必要性。日本“刑法典”第54条第一项后段规定，所谓牵连犯，是指属于犯罪的手段或者结果的行为触犯其他的罪名时的情形。在日本判例中，[55]被认为是牵连犯的例子有：侵入居住与窃盗（大判明45·5·23录18·658）、伪造有价证券与使用伪造的有价证券（前列大连判明42·2·23）。
关于对结果、手段关系的理解，日本刑法学界存在主、客观两种学说观点的对立：[56]
（1）客观说：所谓犯罪的手段，是指对某一主要犯罪的性质而言，为实现该目的的通常的手段行为。而结果，则是某一犯罪所必然的、理所应当的产生的结果。所以，牵连犯中，某犯罪的手段、方法的行为或某犯罪的结果行为与该犯罪之间必须存在当然的联系。
（2）主观说：只要行为人在主观态度上认为某犯罪是另一犯罪的手段或结果，就应该认为是牵连犯。根据主观说，牵连犯也被看作一罪。但是，根据主观说，判定牵连关系，首先要判断行为人的主观意思，这一点在具体司法实践中是不容易做到的，无端增加了司法工作的难度。
在对牵连犯的处分上，日本一般按与观念竞合同样的处断方法，即按最重之刑罚处断。
3.我国大陆各刑法学者对牵连犯的外延与内涵也有不同的认识。通说认为，牵连犯“是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。”[57]如，为骗取他人的财物（目的行为），而伪造国家机关公文供行骗时用（方法行为）；又如，行为人盗窃他人钱包（原因行为），不想里面是枪支弹药，遂收藏枪支弹药（结果行为）。与日本不同，我国通说并没有将牵连犯与想象竞合犯纳入相同的罪数形态来讨论，而是将其分别在“处断的一罪”与“法定的一罪”中进行讨论。
在我国大陆，张明楷对于罪数形态的分类可以说是独树一帜。他引入了日本刑法学中的“科刑的一罪”的罪数概念，并将想象竞合犯破天荒地在中国第一次与牵连犯同放在该罪数形态中予以讨论。将这两个犯罪形态同时纳入一种罪数形态，说明，在张明楷看来，想象竞合犯在理论形态上与牵连犯有着必然的联系。虽然对牵连犯的归类不太相同，但是，对其的概念的确定却与其他学界定义相似。他指出，牵连犯“是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况”。他对于牵连关系的判定强调了手段和结果的“通常”性。[58]如非法侵入住宅杀人的。要杀住宅内的人，进入住宅通常是必须的。
“刑法典”在一个国家中算是最权威的刑法参考，无论是刑法学者还是法律实务者，都要以之为根据，即使这样，我国“刑法典”对有关牵连犯所给出的表述，可以说是比较乱的。总则没有规定有关牵连犯的内容，分则对具体犯罪所定的处罚也有较大差别。分则对牵连犯多种多样的处罚规定，不仅使各学者在与牵连犯相关的观点上产生了分歧，也使刑法学界在研究牵连犯的过程中产生了混乱的尴尬局面。
具体而言，对于牵连犯概念与处罚方法，学界总体上有以下三种观点：[59]
（1）保留牵连犯概念，除了刑法所做的特别规定，按一罪作出处罚。
（2）保留牵连犯概念，通过对牵连犯作出更为明确的定义，将应该按照数罪并罚处理的情况不作为牵连犯考虑，彻底划清两者之间的界限。
（3）取消牵连犯概念，将目前传统意义上的牵连犯所包含的各种犯罪状态按其具体的牵连关系的不同，分别情况作出处理，或者作为想象竞合犯、或者作为吸收犯、或者以数罪论处。
三、牵连犯的处断
案例一：齐某某为某银行工作人员，齐某某与其朋友梁某共谋后，利用其在银行职务工作的便利，开具价值20万元的假存单，供梁某用于抵押贷款，齐某某为其盖了审核公章，以证明梁某有还款能力，使梁某贷款成功，且到期未还，最终事情败露。(https://www.daowen.com)
在各国司法实践中，都有类似案例一的情形，对其中齐某某、梁某的罪行的确定，若按各国（地区）刑法规定予以分析，则会出现不同的结果，甚至在我国大陆，不同学者之间也产生了分歧、莫衷一是。
上文中已经说到德国目前并无对牵连犯的相关描述，并且，对于通说的牵连犯的情形，在德国刑法竞合理论中一部分作为伴随犯处理。而另一部分，则存在于想象竞合犯和实质竞合犯中。在上述案例一中，梁某出于诈骗财务的目的，使用伪造的单证文书，在德国刑法中符合对数个罪名触犯的至少部分重叠，属于同一行为触犯的数罪，构成诈骗罪与使用伪造的文书罪的想象竞合。因此，这一案子中梁某的行为在德国会以想象竞合犯作出处理。即，依据“合并原则”行为人要为违反了竞合法条中的每一条承担责任，刑罚的最高限与最低限根据所触犯的法条所规定的最高标准而定。
在日本的刑法理论中，梁某使用伪造的单据骗取贷款的行为属于其骗取贷款的方法、手段，是犯罪的手段行为触犯另外一个罪名的情形，构成典型的牵连犯。按日本刑法对于牵连犯的处罚规定，采取与观念的竞合相同的处断方法，即按照所处刑罚最重的罪名处断。
我国“刑法典”对于梁某该种犯罪状态，予以了特别规定。根据刑法第193条，使用虚假的证明文件，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款，数额较大的，以贷款诈骗罪论处。对于齐某某的行为，我国各刑法学者之间，却存在分歧。具体有以下几种观点：[60]
（一）认为齐某某的行为违犯《刑法》第177条，根据该条的规定，对齐某某宜判定为伪造、变造金融票证罪。
（二）认为齐某某与梁某同样地触犯了我国刑法第193条，对齐、梁二人应以贷款诈骗罪的共犯论处。
（三）认为齐某某的行为同时触犯《刑法》第177条、第193条规定，构成伪造、变造金融票证罪和贷款诈骗罪两个罪名，应以该两个罪名数罪并罚。
（四）认为齐某某所触犯的罪行构成牵连犯。根据《刑法》第177条条、第193条规定，构成伪造、变造金融票证罪和贷款诈骗罪两个罪名，从两罪中择一重罪处断，即按贷款诈骗罪（共犯）定罪处罚。
笔者认为，案例一中的情况，齐某某和梁某的行为应当以贷款诈骗罪的共同犯罪论处。理由如下：
（一）齐某某和梁某协商共谋犯罪，出于共同的犯罪故意。至于齐某某伪造单据、开具证明，而梁某为抵押贷款，只是分工不同，并无主次之分。
（二）齐某某的行为同时又触犯伪造、变造金融票证罪，可理解为齐某某所犯之罪的手段行为（伪造单据、开具假证明）与目的行为（通过贷款骗取金钱）的牵连。然而，齐某某伪造单据、开具假证明的行为，同时又是其实施贷款诈骗的预备行为，若理解为其主要犯罪的预备行为（伪造单据、开具假证明）与伪造、变造金融票证罪的竞合，又未尝不可。
案例二：周某谎称可以代办北京户口，与他人共同伪造有关机关公章、北京市常驻人口登记卡、居民户口簿及居民身份证后，为30名被害人“办理”北京户口，共骗取人民币130多万元。[61]
北京市一中院经审理认为，被告人周某伙同他人，以非法占有为目的，用办虚假居民户口等手段骗取钱财，其行为已构成诈骗罪；被告人同时又分别构成伪造国家机关公文、证件、印章罪，伪造事业单位印章罪，伪造居民身份证罪，依法应与其所犯诈骗罪数罪并罚。
案例二与案例一均可看作是类似行为的牵连关系，自然与案例一相同地存在竞合说、牵连说以及数罪说。北京市第一中级人民法院之所以作出数罪并罚的判决，一定程度上是由于我国刑法并没有对这两种罪名的牵连关系的规定。而在案例一中，刑法第193条直接规定了对该种牵连关系的单一的罪名。即使这样，若按通说，该院的判决似乎也是说不过去的。根据通说，既然刑法没有对于上述案例二中数罪的牵连关系的处罚办法的有关规定，那么，则应该从一重罪处罚。可见，对于案例二中的问题，“刑法典”没有规定，刑法学说虽有规定，判例却未予以采用。以致最终采用数罪并罚的处罚方法。
笔者看来，无论是案例一还是案例二，犯罪人所犯罪刑都属于实质的数罪。表面看来，伪造有关机关证明的行为与进行诈骗的行为是行为复数。细追究来，伪造的行为一方面是诈骗行为的不可分割的一部分，另一方面又触犯了新的罪名。正是由于这一双重性，才使得该犯罪人理所应当成立实质意义上的数罪，从而决定了该行为某种意义上的行为单数。这一点在德国竞合论中体现较为明显，如为了诈骗而使用伪造的文书。[62]
四、牵连犯应废除
综上所述，国内外学者对于牵连犯的争议，已经上升到了牵连犯的保留还是废除的问题上。我国台湾地区也已经在2005年从“刑法典”中废除了对于牵连犯的有关规定，这更引起了大陆学界对牵连犯的深思。学界之所以对牵连犯争议这么大，还有着许多现实原因：
（一）我国刑法自身问题
外来的事物在中国往往“水土不服”，牵连犯这一概念在我国制造的混乱日益凸显出来，出现了立法与司法的不一致、相同的案子不同的判决等法律的尴尬现象。
1.“刑法典”本身规定的不统一
日本与中国同样存在牵连犯，但是日本的“刑法典”对牵连犯有具体的概念表述和具体的适用准则。与日本“刑法典”不同，我国“刑法典”并没有规定牵连犯的概念与统一的科刑原则，这是与同样存在牵连犯概念的日本刑法所不同之处。而在刑法分则中，却有部分条文对构成牵连关系的犯罪作出了处罚规定。这些对牵连犯的处罚原则作出规定的法条，其所规定的处罚原则并不是一致的。有的是从一重罪处断，有的是从一重从重处断，有的是数罪并罚。
2.司法解释与“刑法典”的不统一
牵连犯在我国的尴尬甚至表现在司法解释与“刑法典”的不统一。例如，某司法工作人员收受贿赂、徇私枉法，同时构成受贿罪的，依照刑法第399条第4款的规定，应当对其从一重罪论处。若换做是某海关工作人员，收受贿赂的同时又放纵他人进行走私的，应依照《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，以放纵走私罪与受贿罪数罪并罚论处。同样是受贿罪与有关罪名的牵连，处断的方法却大不相同。
（二）牵连犯的现实意义变得十分有限
传统意义上的牵连犯在本质上属于实质的数罪的范畴，但在实践中，各国刑法通常并不规定对牵连犯进行数罪并罚。如日本直接参照观念的竞合的处断原则即按照所触犯的最重的罪名处断。我国刑法虽然没有较为一致的规定，但是从近几年的发展趋势来看，数罪并罚似乎已经成为一种方向。如果有一天，一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯也就没有了存在的法律意义，就此而言，牵连犯目前在我国刑法中还有部分价值，但意义已经十分有限。[63]
笔者认为，首先，刑法的根本任务是惩罚犯罪、保护国家和人民的利益。从这一出发点考虑，我国的牵连犯有关规定，已经有悖于这一根本任务。其次，从刑法的基本原则出发，无论是罪刑法定原则、平等原则还是罪责刑相适应原则，在牵连犯上的体现似乎都不尽如人意。再次，牵连犯只是一种数罪的关系状态，不能作为独立的罪数形态来决定量刑的轻重。由于牵连犯在我国罪数理论中造成的混乱，废除牵连犯的呼声越来越大，建立适合中国实际情况的罪数理论体系已经迫在眉睫。在理论上舍弃牵连犯后，传统意义上的牵连犯所涉及的问题，分不同情况予以处理：
1.作为想象竞合犯处理
有些牵连犯本属于行为人的同一行为所为，只是该行为，一方面是主要犯罪的方法行为或结果行为，另一方面又触犯了其他罪名。此时，可以参考德国刑法的竞合论，对这种情况下的“牵连”按想象竞合处理。如使用伪造的国家机关公文进行诈骗，又如非法侵入住宅杀人等与手段、方法行为的较为紧密的牵连。
2.以数罪并罚处理
牵连犯在本质上属于数罪，无论是将其归为处断的一罪，抑或是将其称为科刑的一罪，其实都承认了这一点。无论如何，数罪相对于一罪有着较高的社会危害性。若对其简单地按“从一重罪”处罚，就明显没有对其实施数罪并罚更符合罪责刑相适应原则、更有助于体现刑法的威慑力和预防犯罪。如误盗包内枪支又“收藏”该枪支，等一些与结果行为的牵连。