论军舰在领海的无害通过权
法苑论坛
从“德国诉意大利”案看国家主权豁免与强行法的关系
刘 燚*[1]
【摘要】国家主权豁免与强行法的冲突一直以来为国际法学界所关注，2012年9月，国际法院对“德国诉意大利”一案作出判决，法院认为德国于二战期间入侵意大利，并对意大利公民所进行监禁和强制劳役的行为虽然触犯国际强行法，但因享有国家豁免权而最终不承担相应责任。单从两个规则的法律位阶来看，二者之间似乎不应出现冲突，但是实践中无论是欧洲人权法院、还是国际法院所作出判决都最终认为违反强行法的行为不影响国家享有的主权豁免权。此次国际法院也再次以其判例认定了“违反强行法不能作为国家主权豁免例外”的规则。伴随着国际人道主义法的发展，国际法学界对于强行法的研究开始侧重于侵害基本人权的国际犯罪领域。越来越多的学者也开始呼吁建立新的习惯法规则，强调遵循国际法的规则体系。
为此，本文欲从“德国诉意大利”一案，探讨国家主权豁免和强行法的关系。全文共分为三个部分，首先对国家主权豁免的基本概念和本案相关案情进行介绍；第二部分介绍强行法的法律地位和近年的发展；第三部分通过对本案中国际法院的判决进行分析，探讨国家主权豁免对强行法的挑战。
【关键词】国家主权豁免 强行法
一、国家主权豁免的概念
国家主权豁免是一项公认的国际习惯法规则，这一规则自美国1812年的“交易号案”[2]被提出。学界通常认为，国家主权豁免是由“国家主权平等”原则演变而来，并被表述为“平等者之间无管辖权”。在德国诉意大利案中，德国诉求的主要依据就是国家主权豁免，他们在请求书中指称，“近年来，意大利的司法机构一再无视德国作为一个主权国家的管辖豁免。这种情况发展以2004年3月11日上诉法院对费里尼案的判决达到了临界点，该法院宣布，意大利对一个在第二次世界大战期间被驱送到德国被迫为军械工业劳动的人所提出的……索赔具有管辖权。在这项判决作出之后，许多同样在那场武装冲突中遭受伤害的人也向意大利的法院提起对德国的诉讼”。[3]意大利方面则认为德国在二战期间对意大利的侵略行为和战争行为违背了国际强行法，根据《维也纳条约法公约》的规定，国家主权豁免因与作为其上位法的强行法相违背而无效。这一重大分歧也成为本案的一个核心争议点。
（一）国家主权豁免的定义和性质
国家主权豁免又称国家管辖豁免，广义上是指一国行为和财产不受他国立法、司法和行政管辖，其中主要指不受另一国的司法管辖，即非经一国同意，该国的国家行为和财产不得在外国法院被诉，该国在外国的财产也不得被扣押或强制执行。[4]准确来说，国家豁免具体是指“国家及财产的豁免”。[5]但遵循国家主权豁免仅仅是免除国家程序上的义务，而不能免除实体上的法律责任，正如国际法院在判例中所述“国家主权豁免是一个程序性的权利”[6]，也就是说涉及国家豁免权的案件仍然属于法院的主管案件范围，只是因为该类案件一方当事人身份特殊而导致法院将不便行使对本案的管辖权。但如果国家豁免被放弃后，案件可以通过一般适用法律的方式进行判决。所以，从法律程序上虽然国家豁免可能导致国家逃避责任，但国家的实体义务和责任并没有受到免除。国际法院在2002年在审理“刚果民主共和国诉比利时”一案中也指出：“管辖豁免可以在一定阶段内基于特定的违法行为阻止诉讼的进行，但是并没有使被给予豁免的人免于刑事责任”[7]。
（二）从“绝对主权豁免”到“相对主权豁免”
国家主权豁免在世界各国得到普遍认可，并在多数国家以法律的形式确立下来，从而作为习惯法成为国际法的重要渊源。对于豁免的范围和内容却长期存在绝对主权豁免和相对主权豁免两种理论与实践。
绝对主权豁免从国家主权平等的原则出发，强调国家的主权平等和尊严不可侵犯，主张国家的行为和财产不论性质如何，除非国家同意放弃豁免，否则应一律给予豁免。相对豁免主义，也称有限豁免主义或限制豁免主义。它强调维护个人与法人的利益，主张把国家行为根据其性质或目的划分为主权行为（统治权、公法、非商业）和非主权行为（管理权、私法、商业），把国家财产根据其用途分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产，对前者予以豁免，对后者行使管辖。[8]
相对主权豁免目前被多数西方国家所认可，如美国、英国、奥地利、意大利、德国等。这些国家中或者通过国内立法（如美国的《外国主权豁免法》）或者国内判例（如奥地利“德拉勒诉捷克斯洛伐克共和国”案）得到确认。在国际立法方面，2004年的联合国大会上通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，公约第三部分规定了国家对八种诉讼不得援引豁免。[9]该公约不仅协调和统一了各国在国家主权豁免问题的法律原则和规则，更重要的是国家主权豁免从绝对主义到相对主义演变的一个重要的里程碑。可以看到，虽然限制主权豁免主义还没有形成国际习惯法，但是逐渐摒弃绝对豁免而采用相对豁免已经成为国际法的发展趋势。这就说明，各国已经注意到传统的豁免主义在任何情况下适用已经不符合各国对该问题的心理预期。因此限缩国家主权的使用范围也应当成为该理论发展的一个趋势。
（三）“费里尼诉德国”案[10]中，意大利宪法法院认定德国不享有主权豁免
二战结束，德国军队入侵意大利并当地人民施以暴行。其中包括Mr.Liugi ferrini（费里尼）在内的意大利和其他国家公民被否定了战俘身份，并被驱逐到德国或德国占领区做强制劳役。[11]战后德国与同盟国就纳粹受害者的赔款问题达成了多个协议，但其中一些人并未被认可难民身份，因此未能获得赔偿。[12]而后许多未受到赔偿的意大利难民在德国国内法院和欧洲人权法院寻求法律救助均遭到驳回后，1998年，费里尼在意大利对德国提起民事诉讼。[13]2011年2月，意大利宪法法院对本案作出终审判决，支持原告的请求，判令德国在二战期间对原告实施的驱逐、强迫劳役的行为承担损害赔偿责任。之后在意大利与本案类似的起诉德国的案件便层出不穷。
此后该案件一直被上诉到意大利宪法法院进行审理。[14]判决中，意大利宪法法院围绕“国家主权豁免在违背保护人权的强行法时不能被认可”这一基本立场进行阐述。宪法法院承认习惯法规定的一国拥有的域外管辖豁免是国家主权的象征，但同时强调这项权利在从事与国际犯罪或类似的行为时不能得到认可，尤其是这项国际犯罪是违反基本人权的国际重罪。[15]在此立场下法院查明：德国军队对费里尼驱逐出境和强迫劳动等行为因其违反强行法而负有国家责任。之所以得出这样的结论是因为宪法法院看到了目前国际法规范中所存在一个“悖论”——即“一方面极力推崇国家豁免的国际法规则致力于对一个国家的主权的保护；另一方面，体现禁止国际罪行的强制性规范又致力于对基本人权的保护。”[16]这样的矛盾和冲突要必须得到解决，而宪法法院的立场是赞成后者。
二、国际强行法的法律地位
（一）强行法的定义与根据
所谓“国际强行法”，是国际法上一系列具有法律约束力的特殊原则和规则的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或者习惯，以明示或者默示的方式接受并承认具有绝对强制性，非同等强行性质的国际法规则不得予以更改，任何条约或者行为与之相抵触，都归于无效。[17]1969年《维也纳条约法公约》首次将“国际强行法”的概念成文化，也标志着强行法在国际法的学说、规范性文件以及司法实践中均确立了稳固地位。对于《维也纳公约》的理解大多数学者认为，在条约法领域，国际强行法的作用是通过使抵触性条约无效的强制性规定来实现，主要表现为三个方面：一、条约或规则因违背国际强行法规范而无效。二、不能以条约的形式创立与既存强行法相冲突的规则并取代强行法。三、国际强行法的适用使得国际法在某种程度上转换成为一种垂直性的法律体系。[18]在该体系内部，强行法具有最高的法律效力，其他低位阶规则的适用必须符合作为最高位阶的强行法规则的规定。
（二）强行法的法律地位
《维也纳条约法公约》（以下简称“条约法公约”）确立了国际强行法在国际法规范中的强制性、最高权威性与不可损益性。下面将分别探讨强行法与国际条约、国际习惯的位阶关系。
第一，国际条约。国际条约无论从理论上或是实践上来讲，都属于国际强行法的下位法，这已得到国际社会的普遍承认。这里所说的条约，应当既包括未影响到第三方利益的条约，也包括涉及第三方利益的条约。根据《条约法公约》第53条的规定，条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。也就是说无论条约是否涉及第三方利益，只要与国际强行法相抵触即自始无效，因为国际强行法保护的是作为一个整体的国际社会所具有的普遍利益，也是组成这个国际社会成员的最核心利益，这也是强行法在国际法规范中最高权威和不可损益的本质原因。
对于影响到第三方利益的条约如与国际强行法相抵触，虽然条约法公约中没有明确规定，但通过简单的法律逻辑推导也可以得出相同的结论。首先，对于未经第三方同意而为其创设权利与义务的条约。根据条约法公约第34条，未经同意为他国创设义务本身就不具有对外效力，接着公约第35条规定，条约为第三国创设权利，原则上必须得到第三国的同意。也就是说，未经同意而为第三国创设权利和义务的条约，在第三国同意之前都书无效。结合第53条规定，如果该条约内容与国际强行法冲突，则协议本身无效。由此可以看出，即使涉及第三国利益的条约经第三国同意，但由于与强行法规范冲突而使得条约本身无效，则当然的对于第三国也不具有效力，进而乃至整个国际法主体都不具有效力。强行法是所有国家共同意志的体现，是国际法基本精神和原则之所在，个别国家的意志不能违背公认的国际强行法原则。[19]所以无论条约效力无论是否给应向第三方利益、是否经由第三方同意，只要它与国际强行法的原则或规范相抵触，都应当自始当然无效。
第二，国际习惯。《条约法公约》规定中并未涉及除条约法以外的国际习惯或国家行为与强行法的适用规则。但是从法律规范一致性的角度考虑，如果强行法在使得与之相抵触的条约无效的同时，允许具有同类性质之习惯规则得以有效适用，这样的规则显然是不合理的。[20]国际法主要由条约和习惯组成，条约法和习惯法发生冲突时，国际法院的惯常做法是作为成文法的条约法优先适用。或者可以理解为习惯法是国际公认而成为法律者，国际条约是各国以成文形式创立一般国际法原则和规则，习惯法可以通过条约的订立而转化为国际条约，同样如果缔结条约的国家众多或者条约内容被大多数国家所承认，那么新的条约就可以取代习惯法内容。以国家主权豁免为例，如果两国通过条约的形式约定就两国事项均不援引国家主权豁免，那么在适用时则条约优先。鉴于国际条约与国际习惯在许多方面具有相似性，应当说二者在形式上有所差异，而从法律效果上并无不同。[21]因此作为国际法特殊范畴的国际强行法适用于条约领域，那么它就应当适用于习惯法领域，这样在才是符合逻辑的。
（三）强行法的效力优于国家主权豁免
在探讨强行法与其他国际法渊源之间的关系时，路易斯﹒亨金在他的著作《国际法：政治与价值》一书中提到了“同意原则与例外”理论。[22]路易斯认为，“国际法的基础是国家的同意”[23]，无论是条约法还是习惯法，都是因国家明示或默示的同意而产生，特殊的时候并不要求全体国家都同意，而是得到国家的普遍认可，即对少数的不同意的国家也产生拘束力。有原则就会有例外，路易斯认为国际法上同意原则的例外就是强行法。强行法可排除国家间的协商同意（如条约），或者与之内容相矛盾的习惯法。因为强行法是各国最基本的一致，它是各国普遍对某些国际习惯法原则的共识从拘束力上升为强制力。因此，作为国际习惯法的国家主权豁免与强行法之间，也可看做是同意原则与例外的关系，有例外应当首先适用例外的规定。从这个角度来看，两者虽然在确认的程序上措辞不同（强行法需经“整体接受”，国家主权豁免要受到“通力之证明”），但都为国际社会多数国家或绝大多数国家所公认和接受，两者的效力都具有普遍性。
从二者的性质来看，强行法的效力也应当高于国家主权豁免。首先，强行法的标准更严、更高。作为习惯法的国家主权豁免的成立标准是得到绝大多数成员的认可，这种认可既包括立法形式也包括对基本内容的承认。而强行法的成立除了国家法成员对其内容的承认外，还需认识其适用上的强制性。也就是说，对于国家主权豁免来说，各国基于习惯而普遍遵守，并通过法律从形式上予以认可。而强行法不仅从形式上遵从，而是对其实质的内容也予以认可。其次，强行法的不可损益性具有溯及既往的功能，如果新的强行法规范产生，那现行与之相冲突的条约习惯法均失效，即使这些规范与旧的强行法相符合。
三、从“德国诉意大利”案看国家主权豁免对国际强行法的挑战
（一）实践中国际公约与国内立法对二者关系的处理
理论上强行法是国际法的最高位阶的准则，是不容更改和毁损的。国家主权豁免作为习惯法规则在逻辑上也是不得与之相抵触。然而在实践中，国际强行法却屡屡让步于国家主权豁免。从国际法的几个重要的公约来看，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的八种豁免例外中并不包括违反强行法规则的情形。欧洲人权公约也表明国家不能因为严重违反国际人权法或国际人道法而被剥夺豁免权。[24]在司法实践中，关于国际强行法的效力取代了国家豁免权这一说法也被英国法院[25]、加拿大法院[26]、波兰法院以及欧洲人权法院[27]所否认。[28]
虽然目前国际实践中对于因强行法而否定国家主权豁免的做法十分谨慎，但是美国《外国主权豁免法》（FSIA）的修订对于强行法的实践迈出了重要的一步。该法案第1605条规定：被美国认定为恐怖主义资助者的国家因特定行为如酷刑、屠杀等将不能享有豁免权。[29]例如1995年巴勒斯坦伊斯兰圣教组织的沙加吉派系（该组织受伊朗政府资助）在以色列制造的一起自杀性爆炸事件，该事件造成一名美国公民死亡。后死者家属援引豁免法例外条款起诉伊朗并得到了法院的支持。法院判定伊朗及官员应分别受到总值二亿四千七百万美元恐怖主义国家的补偿性和惩罚性损害赔偿。[30]《外国主权豁免法》的修订确立了违反国际人道主义法的战争、酷刑、屠杀等不能享有国家豁免，但由于该法主要针对的是被美国认定的恐怖组织国家，因此在适用时主要依据的是国内法而没有明确提出“违反国际强行法”的例外规则。[31]
（二）从“德国诉意大利”案看国家主权豁免对国际强行法的挑战
从判决来看，国际法院首先承认德国对意大利受害者强制劳役等行为构成了反人类罪，其行为违反强行法。其次国际法院认为，在费得里尼诉德国等案件中被告身份为德国军队和国家机构，这些行为均经当时德国国内法的授权象征着国家主权，属于国家行为范畴。而根据《联合国豁免公约》的规定，国家公行为应当享有国家管辖豁免。最后，在论述国家主权豁免与强行法关系时，国际法院称“（国家主权豁免与强行法）这样的冲突是并不存在的”[32]。国际法院持以下几个理由：（1）对象不同。强行法属于实体法范畴，旨在以国际人权法禁止屠杀、禁止奴役、禁止强迫劳役等为内容的法则。国家主权豁免就其性质来看属于程序法，它与实体上被诉行为的是否合法并无关系。因此国际强行法与国家主权豁免原则之间并不冲突，可以在同一个案件中同时适用。且国家主权豁免的适用并不减损强行法的权威性，就像司法管辖权范围和时效法则也不减损强行法地位一样。（2）国际法院在查询了国内和国际法院的先例之后认为意大利宪法法院的判决还没有既存的习惯国际法予以支持。而对于支持“战争罪和严重侵犯人权的行为应当从国家主权豁免中排除”的观点的人，他们的前提都建立在新的习惯法规则已经形成，而不是建立在国家主权豁免的目的和国际法的最终目的上。[33]根据现存国际习惯法，国家主权行为应当在国内审判中受到豁免，并且承认外国国家主权豁免并不等于承认违反强行法行为的合法性。（3）从遵循先例的角度看，法院援引了大量的判例指出传统的国家主权豁免的观点，然后在指定的期限内通过数量上的测量，得出的结论是没有足够的证据证明一个新的习惯国际法来限制国家主权豁免理论。
国际法院法官最终以12比3的投票支持了德国的诉求，认定意大利宪法法院的判决有侵犯德国国家主权的嫌疑。[34]可以看出多数法官是从实体与程序法去理解强行法与国家主权豁免的关系，并没有产生较大争议。
本案中，国际法院认为强行法与国家主权豁免是程序法规则与实体法规则的关系，二者是不同的法律问题，可以同时适用。支持者认为，国际社会没有统一的立法机构和执行机构，因而必须要明确区分实体规则与程序性规则，并确保实体规则能够被执行。国家主权豁免是程序性权利，因为其关注的是判决是否能够执行的问题，依赖于一国国内法院是否具有管辖权，而不依赖于被诉行为是否违法。[35]对于这一点，笔者认为对于一个行为或者事实在法律上的评价，执行问题并不是唯一目的。法官对于一个案件的审理，首先涉及权利义务责任的分配，接下来会考虑执行问题。如果因为无法执行而回避问题甚至赋予逃避责任的权利，有悖法律最基本的精神。其次，执行问题也并不是无解，通过执行法院地财产，或者外交途径等方式也有可能得到解决。
笔者分析，国际法院对绝对国家主权豁免的维护、对国际强行法与相对主权豁免的谨慎态度有以下三点原因：第一，因循旧例更符合各国的心理预期。二战以来，国家主权平等、平等者之间无管辖的观念一直为各国所推崇，并以条约、公告、会议精神等形式予以确认。虽然在20世纪80年代后国际强行法理论发展迅速，但因它在一定程度上要突破传统国家主权平等的观念，因此在实践中运用更为谨慎。第二，强行法的立法不足、规定不全使得其难以在国际习惯法中找到依据，这样的法律构架也就直接导致了权利界限的模糊，增加了法院适用强行法的难度。限制主权豁免理论还未形成新的习惯法。第三，从法学理论角度来看，现行国际法规则法律架构是建立在国家合意的法律实证主义基础之上，而强行法的本质是在各国合意之上存在着更高级别的法则，有着浓厚的自然法思想，这又是对现行国际法规则架构的突破。
以上这些理由能否成为强行法受到国家主权豁免规避的理由，应值得进一步分析。首先，德国在二战中的构成战争罪的行为实质上严重地侵害了受害者的基本人权，而生命、自由、不受奴役等基本人权是人生而享有的，其既不是国内法所赋予也不是条约等国际法所赋予。基本人权是不可侵犯的绝对权力，任何个人、组织和国家都不得非法掠夺和侵犯。其次，国际强行法不仅仅涉及实体性规则，还包含程序问题。国际强行法维护的是国际社会的根本利益，这种维护与保证除了在实体上应具有不可损益性以外，还程序上也应当具有不可损益性。如果所有实体法上的权利都能通过程序性权利得以阻却，那么国际强行法就不能达到其维护国际社会整体根本利益的规则初衷。这种程序上的不可损益不仅针对国家主权豁免，还应包括诉讼时效、法院管辖权等其他程序性权利。第三，从位阶效力上看，国家豁免规则基于国家间的主权平等，是部分国际主体利益问题；强行法规则是为了整个国际社会的利益，与前者相比有两个特点，一是全体国际主体利益，二是根本利益。在逻辑上可以推断，强行法规则是高位阶法律。第四，即便不从国家主权豁免与强行法这二者的法律位阶考虑。单分析国际法院在判决中指出的认为“相对管辖豁免的新的国际习惯法还没有形成”。我们也应该看到，国际法院的判决通过对旧规则的支持实质上是阻碍了新规则的产生。可以料想，在国际法院就此案判决之后，就不太可能有法院像意大利最高法院一样用违背强行法为由来排除国家主权豁免，以补偿严重侵犯人权行为的受害者的人权。[36]相反的，大多数的法院为了维护判决的权威性也会选择放弃去发展一个新的顺应国际法发展趋势的新的习惯法。
一个新的习惯国际法规则诞生的第一步就是与旧的习惯法不同，即“突破（deviation）”。正如法官尤素福在他的反对意见中讲道德：“在一大群追随者重复了这个新突破之后，新的习惯法才会产生。”[37]因此，新规则是先建立，事后维护：那些破坏国际惯例的人，当他们吸引了足够的追随者时，就摇身一变成为制度的制定者去创造一个先例。[38]
在这一问题上，意大利宪法法院的判决则尝试着建立一个新习惯法走出第一步。并且在国际法的价值取舍给予我们思考。本案中德国的行为违反了强行法所保护的基本人权，而人权的保护在国际法中发挥着愈加重要的作用，已经成为了作为习惯法的国家主权豁免所不能与之抗衡的。这样的论证也同样适用于管辖权方面，宪法法院基于普遍管辖权而审判本案，这也是两种国际法价值的权衡取舍，明显的，法院选择了保护后者。宪法法院认为：在国际法律体系下，保护人权价值拥有超越国家主权的价值的至高无上的地位。这一观点的提出正好符合强行法在国际法最高位阶与不可违背性。基于这个理由，对费里尼案件的判决就出现了区分先前的判例法的情况。也就是说，本案法院的论据并没有严格限定在费里尼这一具体个案中，因为法院认为他们的判决必须与国际法在过去的50年的发展相适应。而从过去50年国际法对人权的保护的发展来看，需要坚持这一价值凌驾于国际法律体系中的其他原则这一判断。这样的考虑之下，我们就可以认为费里尼案件获取能够成为一个具有重大历史意义的先例。[39]
四、结语
国际法院在这个问题上的判断与管辖豁免国家支持法院的立场作为监护国际法的现状。法院法官认为国际法院并非担任司法政策推动的角色，而是作为一个裁决机构解决国家间国际公法争端的实证分析。随着国际人权法的发展，基本人权逐渐受到各国重视，司法实践中对于侵犯人权行为审判与惩罚的也不断增多，笔者看来，虽然国家主权豁免权作为国际习惯法会一直存在，但随着国际强行法制度的不断发展与壮大，对国家主权豁免与强行法冲突的解决结果将越来越接近司法正义。而对于国际法院角色问题，我们更期待国际法院在解决国际纷争之外，更好的担任起影响各国立法和判决向司法正义不断接近、以促进国际法发展与完善的责任。
浅议比例原则在我国行政法中的引入
李凌云*[40]
【摘要】行政法上的比例原则作为一项有着数百年法律文化历史的行政法基本原则，源于“法治国家理念”和“基本人权本质”的最基本法律原则。比例原则是通过对“限制的限制”来平衡行政权力与行政相对方权利之间的关系，从而最终达到保障行政相对人权利，实现实质正义的目标。本文旨在探讨比例原则在法律中的体现，阐述我国行政法引入比例原则的方式、方法及意义。
【关键词】行政法 基本原则 比例原则 引入
一、比例原则基本概述
比例原则的思想最早起源于英国大宪章的规定：人们不得因为轻罪而受重罚；又有学者认为最早起源应该追溯到雅典梭伦时期。梭伦早已对限度和过度的思想给予了高度重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。所谓比例原则，是指行政机关实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
比例原则起源于德国警察法，行政法学家奥托·麦耶称比例原则是行政法中的“皇冠原则”。我国著名行政法学家陈新民教授认为：“比例原则在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位”。[41]比例原则在行政法上的地位日益显现，一般来说，它包括妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则三个子原则。
（一）妥当性原则
又称做实现原则、特殊原则等。他是指行政机关所选择的行政行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于实现目的，而不是与法律的目的背道而驰。行政法中，目的是由法律来设定的，行政机关可以通过目的的取向来选择能够达到预期效果的手段。在这个选择手段的过程中，必须结合当时所处的自然和社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判定。
（二）必要性原则
必要性原则是行政法比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则。又被称做是最少侵害原则、不可替代原则、最温和之手段原则等。必要性原则是指在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择的情况下，行政主体应当选择采取对相对人权益损害最小的手段。
必要性的原则适用还要有一个前提，是在于有一个目的而与数个手段同时存在的情况下才可产生，否则，只有唯一的手段才可以达到目的时，必要性原则就没法适用，“对必要性原则的考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍上”。[42]
（三）法益相称性原则
又称最小损害原则等，即狭义的比例原则，行政机关实施行政行为，其目的和手段必须相适应，必须在诸多方案中选择实施行政行为对行政相对人利益损害最小的方案。本原则强调法益衡量，要求权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”，而且这种比例是一种理智的比例，是彼此相对称、相平衡的。
综上，妥当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而法益相称性原则是通过对手段负面影响的考量，对目的本身的适当性提出要求。
三者紧密联系，构成了完整的比例原则。
二、比例原则在我国的状况
（一）比例原则思想在我国相关法律法规中的体现
目前，比例原则在世界范围内很多国家都得到了认可和接受，德国、英国、美国、日本，包括我国台湾等对比例原则都有着不同程度的运用与发展，但在我国主体，比例原则仍然是一个法理概念，如何将比例原则运用到行政法领域中来，相关的研究仍然还是薄弱，我国的行政法律规范中，比例原则的内容也不能够很全面的得到的体现，即便是《行政处罚法》等极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有比例原则的相关规定。
虽然比例原则在我国的研究和发展不是很全面，但比例原则的思想在我国的法律中还是有所体现。《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其它组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《行政处罚法》第4条第1款、第2款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《社会抚养费征收管理办法》第3条第2款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额……”还有《人民警察使用警械和武器条例》的第4条的规定，《行政程序法》的第5条规定，《行政强制法》的第4条、第5条、第6条的规定等；这些规定在充分表达比例原则思想在我国行政法体系中重要的价值的同时，也基本反映着比例原则思想在我国行政法体系中潜移默化的所发挥着的现实作用。
（二）比例原则在实际操作中所出现的一些问题
1.比例原则的实践操作问题
基于比例原则目前在我国的研究状况还不是很理想化状态，现有的只是一种简单的解释和几个法律条文的体现，给操作和应用带来了很大的困难。更多的时候对于“滥用职权”“显失公正”等，都没有一个具体的衡量标准和判断尺度，直接造成了比例原则的难以把握，操作则更是困难；另外在我国，无论是司法工作者的司法实践还是普通大众运用案例来维护自己的权益，相关意识都不是很清醒，更大层面上是一种主观判断，如何确定客观的比例原则衡量标准也许是解决实践操作难的有效方法之一。
2.比例原则的相关研究落后，在我国缺乏理论支持
相比较国外的研究，我国的比例原则还处于萌芽状态，相关理论研究发展还不是很成熟。在我国的行政法律体系中，即便是与行政相对人息息相关的、容易损害行政相对人权利的法律也未能全面体现比例原则的规定，诸如《行政复议法》《行政处罚法》等，更不用说其他行政立法。行政法比例原则的研究在我国还没有深入的全面和论述，也正是如此，造成了比例原则在我国的发展缺乏一个有力的理论支持。
3.比例原则的标准难一确定
我国的司法实践中很少会使用比例原则，很大比例上是因为我国的比例原则还没有一个明确的标准，目前只是散见于一些教科书上的简单解释，造成的结果即是对该原则模糊不清，在实践中更是难以把握。这一点可能更大程度上需要立法、司法解释有出台，并且辅助以宣传力度，强化比例原则意识，提高比例原则的民众重视程度。
4.比例原则在执法实践中的重视程度不够
在现实实践执法过程中，人员往往侧重于考虑行政效率，很少或者不去考虑运用比例原则。例如我国的火车票实行实名制，2010年铁道部下属广州铁路集团公司和成都铁路局部分车站试行火车票实名制起，到现在基本实现了全系统的实名制建设，实名制作的初衷是希望人们可以在公平、公正的环境下购票，但依托于网络的实名制因技术原因成为一部分人购票的障碍，网络技术非但没有让人更加便利，反而起到了黄牛党的作用。如此的行政初衷与最终结果，结合比例原则，我们不得不重新审视它的妥当性；又如某政府为了加强交通管理，由交管部门对民众发出公告，可以自行拍摄证据，送交交管部门认定后，在当地电视台播出即以人民币的形式进行奖励，我们不能否认交通情况是好了很多，但这一行为可能存在侵犯他人肖像权等，在这里我们就需要考虑交管部门造成的社会成本，以及对行政相对人造成的权利、权益损害。这些例子在我们的生活中经常出现，归结原因，执法实践中对比例原则的重视程度远远不够，注重的片面成了一种行政效率。
三、比例原则在我国行政法中的引入
（一）比例原则引入我国行政法的意义
1.比例原则的引入，有助于我国公民个人权益的保护
中国多少年来一直沿袭历史的传统，讲究“个人服从集体”必要时候“牺牲小我成全大我”等，过度的集体本位思想造成对个体独立价值的漠视与忽略。随着目前社会主义市场经济的发展、深化，利益主体也逐渐出现了多元化的趋势，而且要求市场中主体的地位平等、权利平等，加之我国政府职能的转型放权，为民服务，在某种程度上开始注重了个人合法权益的提倡与保护。在现实背景下，如何平衡公共利益与个人利益，那么比例原则可能会发挥很好的作用，他可以在公私利益的取舍中提供一个实用的平衡点。
2.比例原则的引入，有助于个案处理中的公平公正
由于法律自身的性质，决定着其不可能包括到具体个案的特殊情况，这就要求赋予了行政机关一定的行政裁量权，对于该裁量权，如何确保能公正、平等的实现其初衷就需要我们的考虑。依法治国是我国写入宪法的治国理念，具体在实践层面上如何是个案中的相对人也能得到行政机关平等、公正对待，不会出现差别对待等，这些与人民群众息息相关问题的解决也是我国依法治国理念下法治观念深入人心的一大举措，因此处理好个案中相对人的权益保护问题尤其重要。而比例原则对于该种情形的解决无疑不是一个正确的选择。以保护相对人权益为宗旨，有助于实现个案中的公平公正。
3.比例原则的引入，有助于行政裁量权的控制
权利需要制约，加强对权利的制约也是实现真正权为民属的具体措施。比例原则就是针对行政裁量权而提出的法律原则，伴随行政裁量权的扩大，对其的制约和监督也在同步发展，在这种限制下，要某些情形下，甚至会出现法律对裁量权的限制不存在，尽管法律规定了行政机关享有裁量的权利力，但在实际情况下，结合比例原则，只能选择一种行为方式，因为这种行为方式能更好的化解问题。所以说，比例原则的引入，有助于行政裁量权的控制。
4.比例原则的引入，有助于提高行政裁量行为的可预测性
比例原则的引入，为行政机关的行政执法裁量权的合法性提供了理论支持，同时他也提供了一个具体的评价标准，在处理具体个案中，行政机关的处理结果，行政相对人可以参照比例原则的具体要求去评价，公民合法权益在得到保护的同时，行政裁量的预测性也获得了大大的提高。
（二）比例原则引入我国行政法体系的必要性和可行性
1.比例原则引入我国行政法体系的必要性
目前状况下，政府职能转变或是下放行政权等，行政部门对经济和社会活动享有广泛的管制的职能，特别是多种多样的公共服务的管理职能。行政权是一把双刃剑，一方面，行政机关可以通过自己的行政权利为公民提供福利；另一方面，也有可能侵害公民的权利和自由。[43]因此，如何确保行政权在达成行政目的的前提下，其所采取的手段对公民权益的侵害或限制达到最小，便成为了公法领域重要课题的重中之重。[44]
孟德斯鸠说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。从权利的天性为讲，其运行的不变规律仍然是不受限制的权力要走向滥用和腐败。[45]这也就是说在权力的实际应用中需要加强限制和约束，具体到行政法则是要加强法律制度对行政人员和行政机构的自由裁量权的约束。自由裁量权设立的初衷是为了更有效的实现某个重要的社会目的，但是，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。[46]而对于这种限制，列举式显然是行不通的，只有比较容易操作的原则性规定才能担当，那么比例原则刚好可以补充这一点。
我国的特殊国情决定了行政管理事务的繁琐复杂，确定比例原则，可以给监督机关和行政相对人监督行政主体具体行政提供一个标准，对行政腐败的遏制也将发挥一定的作用，是适应依法治国，建立社会主义法治国家的要求；其次，确定比例原则也是适应准确执法、司法，提高司法审查质量的要求，我国行政法规中很多规定在执行层面还缺乏实际的操作标准，使执法机关不能准确的予以适用，而用比例原则这把标尺去衡量，便容易判断。[47]提高行政效益和降低行政成本是行政法追求的价值目标之一，而比例原则的另一含义就是要求以最小的行政投入取得最优的司法成果，确定比例原则，也是适应节约行政资源，提高行政效益的需要。
2.比例原则引入我国行政法体系的可行性
比例原则在我国的引入，有一个很好的传统思想支持。我国始终对“和”十分重视，无论是传统文化还是当下的和谐社会建设，都注重适度与平衡，而比例原则追求的也正是公共利益与公民个人利益的和谐共生，因此我国引入比例原则，完全符合了传统观念与文化要求；其次，有理论基础，“依法治国，建设社会主义法治国家”是宪法中明确出来的方略，这既是比例原则的理论基础，也是日后能够发展的生存环境，充分表明着比例原则与我国实际状况的相吻合；最后，我国现行法律法规中已经有了对比例原则思想的引入和探索，也说明了比例原则思想在我国的适用性和实用性，在一定程度上也反映了比例原则正式写入我国法律中将不会遇到大的障碍。
（三）比例原则引入我国行政法体系的几点建议
1.比例原则的引入：合理性原则的补充与完善
合理性原则是我国行政法的基本原则，其与比例原则相比较：首先从内容上，合理性原则虽然内容较比例原则丰富，也几乎涵盖了比例原则的基本精神，但其内容多却失之庞杂，寻找不到合理性或者非合理性决定的确切标准，而比例原则经过德国公法学家的提炼，系统化、理论化，三个子原则各有侧重而有相互衔接构成了一个有机的统一整体；第二，在适用范围上，合理性原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，也是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则；从限制行政行为到限制裁量行政行为，从行政权的形式合法到内在精神合法，行政法进行着从形式到实质法治的飞跃。
从世界各国的实践来看，合理性原则与比例原则是对行政裁量权进行限制的主要标准，二者具有着共同的基础，行政合理性原则的空洞性、模糊性，使其难以操作，其功能无法体现，降低了行政裁量权规制的力度；合理性原则的这些不足也正是比例原则的优势做在，二者是交叉关系，并非重复与包容，引入比例原则，相互配合完善，共同规制行政自由裁量权的行使。
将比例原则纳入合理性原则的范围，对合理性进行改造，使合理性原则更富有客观性和可操作性。那么，比例原则将作为合理性原则的一个子项，“比例原则属合理性原则的范畴”[48]这种方式的优点将会保留行政合理性原则作为行政法一般原则的法律地位，又可以使合理性原则具有一定程度上的可操作性，但是同样不可避免的可能会造成比例原则的部分功能没有办法体现或者失去它原有的优越性，所以结合过程中则要慎重处理好二者之间的兼容与特色的关系。比例原则与合理性原则相补充，从基本要求与实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，能够解决法治原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服。从而使得法治原则更具有普遍意义，能够在社会生活中得到更为广泛的应用。
2.比例原则的引入：外国法治资源的本土化
一项法律原则制度的形成和发展，必须要与本地的经济、政治、文化等结合起来，如果要对法律进行移植，就必须要对该法律制度进行“改造”，使其符合本国和环境，绝不是外国法律的直译或再现，而是法理基础上的再创造。对于比例原则引入我国，实现本土化的前提是价值调试，即理念先行，使得植入与移入法律相适应的法律精神、观念和价值观。其次是立法取舍，即在移植中不能一味的全盘照抄照搬，而要进行有必要的选择与筛选，面对现实，从自己国情出发，找到一个最佳结合点，使外来法与本国法有机地结合起来。最后，法治的本土资源与移植过程中应该保持一个必要的度，否则本土化就会变质。比例原则的引入和移植，是要在立足本土法治资源基础上的，对先进的外来法资源的消化与吸收，以便为国人所用，成为中国法律体系的一部分，促进中国法治的发展。即使比例原则比中国本土法律先进很多，但仍免不了存在缺陷与糟粕，所以比例原则的本土化过程中务必取其精华，去其糟粕，减少外来法对我国的不利影响。
3.比例原则的引入：司法解释形式可探索先行
我国是成文法国家，引入比例原则最简明、最直接的途径即是在制定法律法规时将比例原则以基本原则的形式直接纳入，但笔者认为“比例原则”作为一个外来品种在中国的“生根发芽”还需要一个过程，况且比例原则在我国目前的情况下，相关理论研究还不是很成熟，直接引入可能会导致不必要的麻烦；应当给其保留一定的适应时段，待逐渐融合后再做归整也不失是一良策。
我国是成文法国家，通过司法判例引入比例原则也是不可能的，那么较稳妥的方式笔者认为应当是司法解释的形式，我国没有判例制度，但是最高院的司法解释权比较大，因此我们完全可以采取这个方式来发展比例原则，通过最高检察院、最高法院以司法解释的形式在具体案件的审理过程中去逐步的确立，同时实践中反映出来的问题也可以通过学界去互动的研究完善，待时机成熟之后正式确立，这也是符合社会发展规律的一般做法。
4.比例原则的引入：其他相关制度的辅助与完善
首先，可能需要考虑的就是构建完善的法律制度来规范行政执法秩序，特别要提到就是执法的公开制度和执法的回避制度；执法分开制度使得行政执法理性化、透明化，才能保证人民群众对其的监督，才能保证执法活动符合比例原则的相关要求和规范，回避制度的完善在于防止因执法人员个人原因影响执法结果，进而造成比例原则规范的实践突破和仅仅只停留于纸上。
其次，要培育和支持法律咨询、援助制度。行政执法更多的是一种公权力，面对强大的公权力，必须要寻找到一个能确保执法手段与行政相对人权益损益的比例平衡媒介，可以依靠此媒介与之博弈的支持，进而规范行政执法，推动比例原则的落实。
四、结语
比例原则就是行政机关为达成行政目的，需要选择的有效手段。如有多种手段可供选择时，应当选择对公民侵害最小的手段，且手段与目的之间要成比例关系，不得逾越为达成目的而获得利益。建设法治社会，实现有法可依，但作为强大的公权力的自由裁量权，相关规范却是一个相对空白的状态。为保护公民基本权利和自由，限制和规范行政行为，希望比例原则的借鉴可以起到一定的作用，以推动我国的法治建设进程。
牵连犯若干问题研究
范 翟*[49]
【摘要】牵连犯作为罪数体系中的一种罪数形态，是近代以来从日本传入我国的刑法理论。传统意义上的牵连犯一般被归为处断上的一罪（科刑上的一罪），一般情况下按照“从一重罪”处罚的原则进行处断。但是，随着德国竞合论在我国刑法学界的传播，以及牵连犯在司法实践中出现的各种问题，又有许多学者产生了不同的处断看法，牵连犯这一概念的存在也广受争议。因此，应该从理论中把牵连犯这一概念废除，其所涉及的犯罪形态，宜由想象竞合犯与数罪并罚代替。
【关键词】罪数理论 牵连犯 竞合论 数罪并罚
牵连犯理论与罪数理论密切联系。罪数是指犯罪的单复或个数，[50]即犯罪行为人触犯的是一个罪，还是多个罪。由于刑法对犯罪规定的高度概括性与抽象性和犯罪现象的变化多端，使一罪与数罪的区分成为一个复杂的问题。然而，罪数理论在刑法定罪量刑中具有决定性地位，是许多刑法问题的枢纽，这使得确定被追究刑事责任的人所犯是一罪还是数罪，决定了对其量刑的轻重，直接关系犯罪人的利益与刑法的威严。在我国，罪数理论属于舶来品，并没有很长的历史，一方面，罪数理论体系不太健全，另一方面，也没有形成适合中国国情的罪数理论构架。因此，在涉及罪数问题时各学者之间，在某些问题上经常莫衷一是、分歧不断。甚至司法解释与“刑法典”对同种类的牵连犯都有不同的规定。牵连犯的存在，作为刑法罪数理论中素有争议的一个问题，各国刑法都有不同的规定，各刑法学者也都有不同的见解。在我国，无论是我国台湾学界还是大陆学界，都产生了对牵连犯的认识及存废问题的争议。
一、我国的罪数理论史
《唐律例·名例律》规定：“二罪以上俱发，以重罪论。”可以解释为，若被发现同时犯两个以上的罪的，按照所犯的较重的罪定罪处罚。可见，我国自古便有俱发罪的规定，并且，对此采用法定较重罪吸收法定较轻罪的原则。但当时还不具有现在意义上的罪数理论。清末，列强用坚船利炮打开了中国久闭的大门，爱国志士在探寻中国挨打原因的同时，也开始了法律的变革。由于与中国法律历史发展上的渊源，日本的刑法理论得以引进，牵连犯的概念才出现在我国。在《大清新刑律》中，总则第五章俱发罪，规定了一些罪数形态的概念，其中就涉及了牵连犯。民国刑法在一定程度上继承了其中的一些规定。民国时期我国的罪数研究可以说取得了重大进展。当时的法学先驱陈瑾琨将犯罪的数量作为犯罪状态的内容，做出了分析。[51]将罪数分为一般的并合罪与特殊的并合罪，特殊的并合罪中涉及了想象竞合犯、牵连犯以及连续犯的规定。民国的罪数理论获得了空前的发展，并且达到了较高水平。新中国成立后，新的政府废除了民国政府的法律，出于社会主义建设的目的，在大陆范围内引入社会主义国家前苏联的刑法学。但是，前苏联当时也没有罪数理论的有关研究。可见，新中国成立开始的很长一段时间里，罪数理论并未得到大陆刑法学界的足够重视，最起码在刑法学界没有迹象。在我国刑法学开始变轨的八十年代初，罪数理论也没有被写入刑法教科书。我国现阶段的刑法罪数理论的形成，始于八十年代末，主要是在民国刑法学的基础上，借鉴日本的刑法理论而形成的。[52]牵连犯作为罪数理论中的一种罪数形态，随着罪数体系在中国的建立，成为我国刑法学大厦中的一片砖瓦。
二、牵连犯的现实争议
（一）德、日刑法理论的观点
1.牵连犯这一词，源自德语Verbrechenskonkurrenz。最初也是诞生在德国，与竞合犯同根同源，是其在很长的时间里演变而成的。费尔巴哈对其的定义是：行为人实施了不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名，但是，一些行为是主要犯罪的手段行为或结果行为，则看作是主要犯罪的附带行为，不做为加重处罚的情节对待，只按该实施行为者所犯最重之罪名处罚。[53]然而，在当代，在德国这一牵连犯诞生的国度，牵连犯这一罪数形态却没有在其刑法理论范畴中予以涉及，更别说对它的应用了。这似乎是说不通的，如果没有牵连犯，那么德国的类似的犯罪是如何处理的呢。其实，德国刑法中的伴随犯（typische Begleittat）与牵连犯类似，即当轻行为与重行为同时存在时，将轻行为看作重行为的一个伴随行为，作为加重情节。典型的例子是，非法侵入他人住宅、损坏少量财务与入室盗窃罪的关系。[54]
2.上面已经说过，我国的牵连犯的概念采纳于日本刑法。日本是为数不多的几个将牵连犯概念纳入刑法学范畴的国家之一。由于日本的刑法借鉴了同为大陆法系的德国的刑法，与德国刑法规定相似地，在日本的“三元”罪数理论中，将牵连犯与观念的竞合（想象竞合犯）同作为科刑上的一罪加以描述。一方面肯定了牵连犯与观念的竞合的同源发展过程，另一方面，也说明了把牵连犯与观念的竞合犯作为互相联系的问题进行研究的重要性与必要性。日本“刑法典”第54条第一项后段规定，所谓牵连犯，是指属于犯罪的手段或者结果的行为触犯其他的罪名时的情形。在日本判例中，[55]被认为是牵连犯的例子有：侵入居住与窃盗（大判明45·5·23录18·658）、伪造有价证券与使用伪造的有价证券（前列大连判明42·2·23）。
关于对结果、手段关系的理解，日本刑法学界存在主、客观两种学说观点的对立：[56]
（1）客观说：所谓犯罪的手段，是指对某一主要犯罪的性质而言，为实现该目的的通常的手段行为。而结果，则是某一犯罪所必然的、理所应当的产生的结果。所以，牵连犯中，某犯罪的手段、方法的行为或某犯罪的结果行为与该犯罪之间必须存在当然的联系。
（2）主观说：只要行为人在主观态度上认为某犯罪是另一犯罪的手段或结果，就应该认为是牵连犯。根据主观说，牵连犯也被看作一罪。但是，根据主观说，判定牵连关系，首先要判断行为人的主观意思，这一点在具体司法实践中是不容易做到的，无端增加了司法工作的难度。
在对牵连犯的处分上，日本一般按与观念竞合同样的处断方法，即按最重之刑罚处断。
3.我国大陆各刑法学者对牵连犯的外延与内涵也有不同的认识。通说认为，牵连犯“是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。”[57]如，为骗取他人的财物（目的行为），而伪造国家机关公文供行骗时用（方法行为）；又如，行为人盗窃他人钱包（原因行为），不想里面是枪支弹药，遂收藏枪支弹药（结果行为）。与日本不同，我国通说并没有将牵连犯与想象竞合犯纳入相同的罪数形态来讨论，而是将其分别在“处断的一罪”与“法定的一罪”中进行讨论。
在我国大陆，张明楷对于罪数形态的分类可以说是独树一帜。他引入了日本刑法学中的“科刑的一罪”的罪数概念，并将想象竞合犯破天荒地在中国第一次与牵连犯同放在该罪数形态中予以讨论。将这两个犯罪形态同时纳入一种罪数形态，说明，在张明楷看来，想象竞合犯在理论形态上与牵连犯有着必然的联系。虽然对牵连犯的归类不太相同，但是，对其的概念的确定却与其他学界定义相似。他指出，牵连犯“是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况”。他对于牵连关系的判定强调了手段和结果的“通常”性。[58]如非法侵入住宅杀人的。要杀住宅内的人，进入住宅通常是必须的。
“刑法典”在一个国家中算是最权威的刑法参考，无论是刑法学者还是法律实务者，都要以之为根据，即使这样，我国“刑法典”对有关牵连犯所给出的表述，可以说是比较乱的。总则没有规定有关牵连犯的内容，分则对具体犯罪所定的处罚也有较大差别。分则对牵连犯多种多样的处罚规定，不仅使各学者在与牵连犯相关的观点上产生了分歧，也使刑法学界在研究牵连犯的过程中产生了混乱的尴尬局面。
具体而言，对于牵连犯概念与处罚方法，学界总体上有以下三种观点：[59]
（1）保留牵连犯概念，除了刑法所做的特别规定，按一罪作出处罚。
（2）保留牵连犯概念，通过对牵连犯作出更为明确的定义，将应该按照数罪并罚处理的情况不作为牵连犯考虑，彻底划清两者之间的界限。
（3）取消牵连犯概念，将目前传统意义上的牵连犯所包含的各种犯罪状态按其具体的牵连关系的不同，分别情况作出处理，或者作为想象竞合犯、或者作为吸收犯、或者以数罪论处。
三、牵连犯的处断
案例一：齐某某为某银行工作人员，齐某某与其朋友梁某共谋后，利用其在银行职务工作的便利，开具价值20万元的假存单，供梁某用于抵押贷款，齐某某为其盖了审核公章，以证明梁某有还款能力，使梁某贷款成功，且到期未还，最终事情败露。
在各国司法实践中，都有类似案例一的情形，对其中齐某某、梁某的罪行的确定，若按各国（地区）刑法规定予以分析，则会出现不同的结果，甚至在我国大陆，不同学者之间也产生了分歧、莫衷一是。
上文中已经说到德国目前并无对牵连犯的相关描述，并且，对于通说的牵连犯的情形，在德国刑法竞合理论中一部分作为伴随犯处理。而另一部分，则存在于想象竞合犯和实质竞合犯中。在上述案例一中，梁某出于诈骗财务的目的，使用伪造的单证文书，在德国刑法中符合对数个罪名触犯的至少部分重叠，属于同一行为触犯的数罪，构成诈骗罪与使用伪造的文书罪的想象竞合。因此，这一案子中梁某的行为在德国会以想象竞合犯作出处理。即，依据“合并原则”行为人要为违反了竞合法条中的每一条承担责任，刑罚的最高限与最低限根据所触犯的法条所规定的最高标准而定。
在日本的刑法理论中，梁某使用伪造的单据骗取贷款的行为属于其骗取贷款的方法、手段，是犯罪的手段行为触犯另外一个罪名的情形，构成典型的牵连犯。按日本刑法对于牵连犯的处罚规定，采取与观念的竞合相同的处断方法，即按照所处刑罚最重的罪名处断。
我国“刑法典”对于梁某该种犯罪状态，予以了特别规定。根据刑法第193条，使用虚假的证明文件，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款，数额较大的，以贷款诈骗罪论处。对于齐某某的行为，我国各刑法学者之间，却存在分歧。具体有以下几种观点：[60]
（一）认为齐某某的行为违犯《刑法》第177条，根据该条的规定，对齐某某宜判定为伪造、变造金融票证罪。
（二）认为齐某某与梁某同样地触犯了我国刑法第193条，对齐、梁二人应以贷款诈骗罪的共犯论处。
（三）认为齐某某的行为同时触犯《刑法》第177条、第193条规定，构成伪造、变造金融票证罪和贷款诈骗罪两个罪名，应以该两个罪名数罪并罚。
（四）认为齐某某所触犯的罪行构成牵连犯。根据《刑法》第177条条、第193条规定，构成伪造、变造金融票证罪和贷款诈骗罪两个罪名，从两罪中择一重罪处断，即按贷款诈骗罪（共犯）定罪处罚。
笔者认为，案例一中的情况，齐某某和梁某的行为应当以贷款诈骗罪的共同犯罪论处。理由如下：
（一）齐某某和梁某协商共谋犯罪，出于共同的犯罪故意。至于齐某某伪造单据、开具证明，而梁某为抵押贷款，只是分工不同，并无主次之分。
（二）齐某某的行为同时又触犯伪造、变造金融票证罪，可理解为齐某某所犯之罪的手段行为（伪造单据、开具假证明）与目的行为（通过贷款骗取金钱）的牵连。然而，齐某某伪造单据、开具假证明的行为，同时又是其实施贷款诈骗的预备行为，若理解为其主要犯罪的预备行为（伪造单据、开具假证明）与伪造、变造金融票证罪的竞合，又未尝不可。
案例二：周某谎称可以代办北京户口，与他人共同伪造有关机关公章、北京市常驻人口登记卡、居民户口簿及居民身份证后，为30名被害人“办理”北京户口，共骗取人民币130多万元。[61]
北京市一中院经审理认为，被告人周某伙同他人，以非法占有为目的，用办虚假居民户口等手段骗取钱财，其行为已构成诈骗罪；被告人同时又分别构成伪造国家机关公文、证件、印章罪，伪造事业单位印章罪，伪造居民身份证罪，依法应与其所犯诈骗罪数罪并罚。
案例二与案例一均可看作是类似行为的牵连关系，自然与案例一相同地存在竞合说、牵连说以及数罪说。北京市第一中级人民法院之所以作出数罪并罚的判决，一定程度上是由于我国刑法并没有对这两种罪名的牵连关系的规定。而在案例一中，刑法第193条直接规定了对该种牵连关系的单一的罪名。即使这样，若按通说，该院的判决似乎也是说不过去的。根据通说，既然刑法没有对于上述案例二中数罪的牵连关系的处罚办法的有关规定，那么，则应该从一重罪处罚。可见，对于案例二中的问题，“刑法典”没有规定，刑法学说虽有规定，判例却未予以采用。以致最终采用数罪并罚的处罚方法。
笔者看来，无论是案例一还是案例二，犯罪人所犯罪刑都属于实质的数罪。表面看来，伪造有关机关证明的行为与进行诈骗的行为是行为复数。细追究来，伪造的行为一方面是诈骗行为的不可分割的一部分，另一方面又触犯了新的罪名。正是由于这一双重性，才使得该犯罪人理所应当成立实质意义上的数罪，从而决定了该行为某种意义上的行为单数。这一点在德国竞合论中体现较为明显，如为了诈骗而使用伪造的文书。[62]
四、牵连犯应废除
综上所述，国内外学者对于牵连犯的争议，已经上升到了牵连犯的保留还是废除的问题上。我国台湾地区也已经在2005年从“刑法典”中废除了对于牵连犯的有关规定，这更引起了大陆学界对牵连犯的深思。学界之所以对牵连犯争议这么大，还有着许多现实原因：
（一）我国刑法自身问题
外来的事物在中国往往“水土不服”，牵连犯这一概念在我国制造的混乱日益凸显出来，出现了立法与司法的不一致、相同的案子不同的判决等法律的尴尬现象。
1.“刑法典”本身规定的不统一
日本与中国同样存在牵连犯，但是日本的“刑法典”对牵连犯有具体的概念表述和具体的适用准则。与日本“刑法典”不同，我国“刑法典”并没有规定牵连犯的概念与统一的科刑原则，这是与同样存在牵连犯概念的日本刑法所不同之处。而在刑法分则中，却有部分条文对构成牵连关系的犯罪作出了处罚规定。这些对牵连犯的处罚原则作出规定的法条，其所规定的处罚原则并不是一致的。有的是从一重罪处断，有的是从一重从重处断，有的是数罪并罚。
2.司法解释与“刑法典”的不统一
牵连犯在我国的尴尬甚至表现在司法解释与“刑法典”的不统一。例如，某司法工作人员收受贿赂、徇私枉法，同时构成受贿罪的，依照刑法第399条第4款的规定，应当对其从一重罪论处。若换做是某海关工作人员，收受贿赂的同时又放纵他人进行走私的，应依照《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，以放纵走私罪与受贿罪数罪并罚论处。同样是受贿罪与有关罪名的牵连，处断的方法却大不相同。
（二）牵连犯的现实意义变得十分有限
传统意义上的牵连犯在本质上属于实质的数罪的范畴，但在实践中，各国刑法通常并不规定对牵连犯进行数罪并罚。如日本直接参照观念的竞合的处断原则即按照所触犯的最重的罪名处断。我国刑法虽然没有较为一致的规定，但是从近几年的发展趋势来看，数罪并罚似乎已经成为一种方向。如果有一天，一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯也就没有了存在的法律意义，就此而言，牵连犯目前在我国刑法中还有部分价值，但意义已经十分有限。[63]
笔者认为，首先，刑法的根本任务是惩罚犯罪、保护国家和人民的利益。从这一出发点考虑，我国的牵连犯有关规定，已经有悖于这一根本任务。其次，从刑法的基本原则出发，无论是罪刑法定原则、平等原则还是罪责刑相适应原则，在牵连犯上的体现似乎都不尽如人意。再次，牵连犯只是一种数罪的关系状态，不能作为独立的罪数形态来决定量刑的轻重。由于牵连犯在我国罪数理论中造成的混乱，废除牵连犯的呼声越来越大，建立适合中国实际情况的罪数理论体系已经迫在眉睫。在理论上舍弃牵连犯后，传统意义上的牵连犯所涉及的问题，分不同情况予以处理：
1.作为想象竞合犯处理
有些牵连犯本属于行为人的同一行为所为，只是该行为，一方面是主要犯罪的方法行为或结果行为，另一方面又触犯了其他罪名。此时，可以参考德国刑法的竞合论，对这种情况下的“牵连”按想象竞合处理。如使用伪造的国家机关公文进行诈骗，又如非法侵入住宅杀人等与手段、方法行为的较为紧密的牵连。
2.以数罪并罚处理
牵连犯在本质上属于数罪，无论是将其归为处断的一罪，抑或是将其称为科刑的一罪，其实都承认了这一点。无论如何，数罪相对于一罪有着较高的社会危害性。若对其简单地按“从一重罪”处罚，就明显没有对其实施数罪并罚更符合罪责刑相适应原则、更有助于体现刑法的威慑力和预防犯罪。如误盗包内枪支又“收藏”该枪支，等一些与结果行为的牵连。
论军舰在领海的无害通过权
李梦阳*[64]
【摘要】对于商船享有领海的无害通过权，国际上基本达成了统一的意见，但是从无害通过制度最初成为国际习惯确定下来以来，关于军舰是否和商船一样享有领海的无害通过权，引发了沿海国和海洋大国的长期争论。笔者通过分析领海制度的产生及其法律地位，探究无害通过的内涵及沿海国享有的权力，总结实践中各国的做法，比较理论上的不同观点，论证中国做法的合法、合理性以及阐述笔者自己的看法，对军舰的无害通过权问题进行了较为详细的阐述。
【关键词】军舰 领海法律地位 无害通过的内涵 沿海国权力 中国做法
古代，海上船舶的航行非常自由，由于根本没有内水、领海、公海等的一系列划分，所以海上的航行规则基本一致。到了近代，科技水平不断提高，社会不断发展，海域划界问题逐渐引起了各国的关注，大多数国家都认为这与一个国家的主权密切相关。随着海域划界的不断发展，领海制度也就随之产生，领海宽度最初为3海里，到现在国际上公认的领海宽度为12海里，这就使得公海面积越来越小，海上航行变得越来越受到约束，而这无疑对海上强国的海上霸权有所撼动。尽管国际法上有严格的规定，但是仍然有一些船舶依靠自己登记国的强大实力，公然从他国领海穿过，也因此引发了国与国之间的海上纠纷。在19到20世纪，这种矛盾愈发频繁和尖锐，很多国家呼吁制定相关的国际法律制度来缓解这项矛盾，并且对各国的领海主权进行保护。在当时，领海的无害通过制度的出现较好地解决了这个问题，在表面上，对于沿海国来说，拥有的领海区域仍然不受外国船舶的随意侵犯，而对于海洋大国来说，可以从沿海国的领海区域通过，但是必须是无害的，也即通过沿海国的领海是在不损害沿海国的和平、安全、良好秩序的前提下。无害通过制度是沿海国和海洋大国之间相互斗争、相互妥协的产物。对于普通商船享有领海的无害通过权，国际上基本达成了统一的意见，但是从无害通过制度最初成为国际习惯确定下来以来，关于军舰是否和普通商船一样享有领海的无害通过权，引发了沿海国和海洋大国的长期争论。
一、领海制度产生的基础及其法律地位
毫无疑问，船舶在领海享有无害通过权对沿海国领海主权具有一定程度的限制，但是从辩证法的角度看，二者决不是完全对立的，领海主权和无害通过权二者具有密切联系，领海主权是无害通过权产生的基础，而无害通过权从某种角度上来看，使领海主权的权利内涵得到了进一步丰富和发展。所以，研究军舰是否在领海享有无害通过权这一问题，首先必须探究领海制度的产生及其法律地位。
其实，在中世纪之前，领海制度未完全确立的时候，各个国家对于关于如何建构领海制度的问题已经讨论的非常激烈，沿海国最初对沿海海域的关注，是对沿海海域的经济利益的关注，具体来说是对沿海海域的特许权的分配，主要的特许权有以下几种：1.海港税的收取权；2.盐床的专有权；3.渔场的专有权和管理权；4.狭窄海峡的通行权；5.海岸地形作为海洋疆界标志的权利。随着航行技术和军事技术的不断提高，沿海国的关注点不仅仅局限在沿海海域的经济利益，而更多的是关注沿海海域对本国的国家安全的保护作用，毕竟如果没有沿海一定海域作为缓冲，沿海国的国家安全利益将会受到严重的威胁，于是出于经济和安全等多方面的考虑，领海制度就应运而生了。首次对领海概念进行界定，具有国际法效力的文件是1958年的《领海及毗连区公约》，它对领海的定义是：“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海。”到了1982年，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）进一步增加了群岛国领海的有关内容：“在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域。”[65]
领海制度作为国际海洋法上重要的法律制度之一，笔者认为，其最核心的问题莫过于领海的法律地位。所谓领海的法律地位，也即沿海国对本国的领海区域享有哪些国际法上的权力。《公约》第2条明确规定：“此项主权及于领海的上空及其海床和底土。”[66]《公约》的这条规定，对领海最根本的法律地位予以明确，也即沿海国主权下的海域。处于沿海国的国家主权之下的还有领海的上空（即沿海国领空）、海床和底土。沿海国对于本国领海内的一切人、事、物都具有专属的、独立的、排他的管辖权，具体来说，领海主权主要包括以下内容：
（一）自然资源的所有权和管辖权。沿海国拥有自然资源的所有权，而且非经沿海国同意，对领海内的生物资源和非生物资源，任何国家的组织和个人无权进行开发利用；
（二）航行管辖权。沿海国有权对本国领海区域的航行规则制订相关的法律法规，外国船舶通过沿海国领海必须予以遵守。沿海国为了本国领海的航行安全考虑，有权在本国领海内指定航行的海道和规定分道通航制，在必要的时候，还有权在本国领海划定禁止外国船舶通行的禁航区，但必须是暂时的；
（三）海洋科学研究专属权。在领海内进行海洋科学研究的权利专属于沿海国，任何其他国家的组织或个人在沿海国的领海内从事这种活动，必须得到沿海国批准并对沿海国的有关规定予以严格遵守；
（四）沿岸航运和贸易权。对于在沿海国港口之间进行航运和贸易，这种权利归沿海国所有，并且对航运和贸易的管理权也归沿海国所有；
（五）司法管辖权。对于沿海国的司法管辖权，《公约》第27、28条分别对刑事管辖权、民事管辖权作了确定。
二、无害通过的内涵及沿海国享有的权力
无害通过权的内涵，简单的来说，是指在不影响沿海国的和平、安全、良好秩序的前提下，无须通知沿海国或请求沿海国予以批准，外国船舶享有的通过或穿越他国领海的权利，需要注意的是：该通过必须是不停顿的、迅速的。
“通过”的意义，根据《公约》第12条，大致可以分为以下三种情形：（一）船舶穿过领海但不进入内水航行；（二）船舶穿过领海进入内水继续航行；（三）船舶由内水穿过领海驶入公海。“通过”必须满足以下要求：（一）继续不停；（二）尽快进行；（三）不能停船和下锚，除非发生遇难救助或者不可抗力。
对于“非无害”和“无害”，《公约》第19条列举了“非无害”的十二种情形，内容为：（一）对沿海国的国家主权使用武力或以武力相威胁的行为；（二）军事演习或操练的行为；（三）搜集情报使沿海国的国家安全受到威胁或损害的行为；（四）对沿海国的国家安全有影响的宣传行为；（五）在船舶上起落飞机的行为；（六）在船舶上发射或接收军事装置的行为；（七）违反沿海国卫生、财政、移民、海关的法律法规，在船舶上进行上下商品、货币或人员的行为；（八）对沿海国有影响的污染行为；（九）捕鱼行为；（十）进行研究或测量的行为；（十一）干扰沿海国的通讯设施的行为；（十二）与通过没有直接关系的任何其他活动。笔者认为，对于第十二条，属兜底性条款，也即当没有办法对所有情形进行罗列时，所采用的一种叙述方式。随着科学技术和军事技术的不断地、快速地发展，外国船舶在沿海国领海区域的行为方式也会不断的更新、变化，所以根本无法用列举的方式一一列出，用这种概括的方式，从某种意义上给与了沿海国拒绝船舶通过的更大的权利，对保护其领海主权也更加有力。从这十二项的“非无害”行为可以看出，行为是否符合无害通过的要求，根本标准是该行为是否损害或威胁沿海国的国家利益。
沿海国针对外国船舶在本国领海的通过，享有以下两种权力：
1.制定相关法律、规章的权力。根据《公约》，沿海国有权制定法律和规章的事项有：（1）航行安全和海上的交通管理；（2）保护助航设施和其他设施；（3）保护电缆、管道；（4）养护海洋生物资源；（5）防止违犯沿海国的渔业法律、规章；（6）防止、减少和控制沿海国的环境受到污染；（7）科学研究和水文测量；（8）防止违犯沿海国的卫生、移民、财政、海关等法律法规的行为。沿海国制定的法律法规，不应适用于人员的配备以及船舶的装备，或者船舶的设计构造，而只能用于一般接受的国际规则。需要注意的是，外国船舶在行使无害通过权时，不仅要遵守沿海国的法律法规，还必须对有关防止海上碰撞的一切一般接受的国际法规则予以遵守。另外，沿海国在制定任何法律或规章时，不能够对外国船舶进行某种强制性的要求，如果这种要求实际上约束或者剥夺了它的无害通过权，则沿海国是不被允许的。
2.为防止外国船舶非无害通过本国领海，沿海国享有采取必要措施的权力。沿海国的这项权力的国际法依据为《公约》第25条。对于“必要的步骤”的界定，理论界有多种多样的说法。笔者认为，“必要的步骤”可包括以下几项：（1）要求外国船舶使用指定的海道或规定分道通航制（二十二条）；（2）当外国军舰不遵守沿海国本国的法律法规时，沿海国有权要求军舰立即离开领海（三十条）；（3）当为了国家安全的考虑时，有权暂时停止外国船舶在领海特定海域的无害通过（二十五条第三款），沿海国行使此项权力应遵守下列五个条件：①目的是保护国家安全包括武器演习在内，并且要求有必要；②停止必须是暂时的，不能是永久性的；③暂停无害通过只能在本国领海的特定区域内；④这种暂停只能在正式公布后才能发生效力，以防沿海国针对特定国家的船舶实施特殊的暂停，也限制了沿海国暂停领海无害通过的随意性；⑤暂停无害通过对外国船舶之间在形式上或事实上不能够存在歧视，笔者认为“不歧视”的原则举足轻重，它既包括不得有形式上的歧视，也包括不得有事实上（也即实质结果上）的歧视。它既包括对所有外国船舶一视同仁，当然也包括对来自于任何国家的载运货物或替任何国家载运的货物也不得有所歧视。由此可以看出，该权力的行使是有严格限制的，沿海国必须满足这五个条件才可以行使暂停自己领海的无害通过权的权力。
三、军舰在领海的无害通过权的相关实践
军舰在领海的无害通过权的相关实践，世界各国的做法存在非常大的区别，但是，每个国家的国内立法无一例外的具有一个相同点，那就是都是为了本国利益的考虑。实践中，各国的实践做法大致可以分为三类：第一类是完全肯定外国军舰的无害通过权，准许外国军舰无害通过本国领海，如瑞典、南斯拉夫、墨西哥等国。第二类也肯定外国军舰的无害通过权，虽然无须本国对外国军舰的通过进行批准，但是对通过有限制性的规定。如荷兰，虽然不要求外国军舰事先取得本国许可，但对每次可以驶入本国领海的军舰数量、停留时间以及同一艘军舰间隔多久才可以再次进入本国领海等事项都作了明确的限制。对外国军舰通过本国领海进行限制性规定的还有挪威、丹麦等国。第三类是否认军舰享有无害通过权，主张沿海国有权要求外国军舰事先向本国通知或申请，而沿海国有权自主决定是否同意或批准其通过，外国军舰不仅要服从国际法和国际习惯，还要严格遵守沿海国关于领海通过的国内立法，如果外国军舰不事先通知沿海国或进行申请，或有本国国内法规定的不符合无害通过的行为，本国有权对其进行驱逐或采取其他法律措施，如苏联、中国、罗马尼亚、波兰、保加利亚等国。
笔者认为，国家之间对此的做法不尽相同，看似是对军舰的无害通过权的争议，是各方简简单单地对《公约》的条文规定存在的理解上的区别或者说认识上的偏差，实际上并不是想象的那么简单，这场争论为何会如此无休无止，引发一轮又一轮的热烈讨论，最根本、最深层次的原因是，这是海洋大国和沿海国为了各自的海洋利益进行的一场争夺，或者更准确地说是海洋大国的国家利益和沿海国的国家主权之间的博弈，而军舰是否享有领海无害通过权的争论只不过是这场博弈的具体表现而已。对于海洋大国，例如：美国、英国、日本，这些国家的经济已经进入了瓶颈期，表面上看他们充满野心，实际上他们只是非常渴望通过海上的扩张来使自己国家的经济重新辉煌。最明显的莫过于日本，本身是一个岛国，资源匮乏，而本国经济在经历了经济的快速发展期之后，目前已经进入了“停滞期”，国内的矛盾日益凸显，日本政府也急切地希望通过各种手段来拉动国内经济发展，而见效最快的莫过于海上扩张。因为海上扩张不仅能够获得丰富的资源，还能获得附加在上面的优良的经济优势和地理优势，这是“一箭多雕”的事情，何乐而不为呢？而想要扩张海上的地盘，第一步就是使自己强大的海军尽可能的接近目标国，或者说目标区域，所以说这时军舰是否享有无害通过权就是举足轻重的事情了，倘若享有，那么本国就可以借“无害”之名近距离的对沿海国的沿海军事实力进行侦查，并根据侦查情况对沿海国采取不同的军事战略，另外能够进入距离沿海国12海里的领海区域，以现代的军事技术来说，海洋大国完全可以对沿海国进行近距离的军事打击，这无疑对亟待进行海上扩张的海洋大国来说是十分有利的。而对于沿海国来说，海洋大国的不断侵扰势必对本国的沿海安全环境造成了很大的影响，也对本国的国家主权造成威胁，所以说，沿海国不希望在自己的领海区域内，外国军舰可以以“无害”的名义自由通过，因为这不仅是一种“潜在的威胁”，极有可能最终成为“实际的伤害”。
四、军舰在领海的无害通过权的相关理论
《公约》第17条对领海的无害通过权的规定，是船舶登记国对航行自由的要求，相对的，也是沿海国对国家主权的维护。领海处于一国主权之下，而对世界上所有国家来说，国家主权高于一切，是绝对不容侵犯的，所以说领海问题是一个国家最重要的问题之一，如果没有无害通过制度的调解，倘若一国船舶进入他国领海，轻则引发国与国之间的关系紧张，重则会引发两国之间的战争。
正是基于这种考量，立法者在1958年《领海及毗连区公约》第14条首次对无害通过权制度化、法律化，1982年《公约》第17条又进一步完善了该制度。
虽然国际上对商船在沿海国领海享有无害通过权达成了一致同意，但是，对外国军舰在领海是否享有无害通过权，一直是一个颇具争议的问题，仅从《公约》条文内容看，“船舶”一词并没有对何种类型的船只进行限制。目前对该条款主要有三种意见，第一种意见认为，“船舶”，包括军舰；第二种意见认为，不包含军舰，仅指商船，如果军舰也和普通商船一样享有无害通过权，那就应该将军舰单独列出来，但是在《公约》第三节“领海的无害通过”中并没有将军舰单独列出来进行阐述，所以说“所有船舶”仅指商船；第三种意见更为简单，认为既然《公约》对军舰是否享有无害通过权没有阐述，那么就应该退而求其次对此问题，适用国际习惯。
（一）理论上，赞同军舰享有无害通过权的几种观点
1.从《公约》中无害通过的产生历史和相关条款来看，公约是支持军舰享有无害通过权的。1958年日内瓦海洋法会议在讨论国际法委员会起草的条文中，第24条“沿海国可以要求通过其领海的军舰事先批准或通知”未通过，但国际法委员会对草案24条的评论中，表明在A分节中，无害通过的规则适用于军舰，而82年公约对无害通过的规定是与58年公约一脉相承的，即军舰享有无害通过他国领海的权利，且不需“事先批准或通知”。[67]
2.分析《公约》组成结构和内在要求，发现军舰在领海享有无害通过权。首先，关于无害通过权的定义位于第三分节的A分节，而A分节是适用于所有船舶的。其次，第二十九条对于军舰的定义为“由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。”[68]由此可以看出，军舰是政府船舶的一个类别，该条的落脚点是“船舶”，所以说军舰理所应当就是船舶的一种。
3.《公约》第19条“非无害通过行为”中，明显包含了军舰的某些“非无害通过行为”，如第2项“军事演习或操练的行为”，第6项“在船舶上发射或接收军事装置的行为”，这些说明《公约》对军舰在无害通过沿海国领海中的行为有所限制，也从反面说明，只要军舰不做出“非无害通过行为”，都是享有无害通过权的。
4.《公约》第17条当然包括军舰，将军舰的无害通过单独列出完全没有必要。《公约》第19条中一共列举了11项具体的“非无害通过行为”，而第十二项采用兜底性条款，对“非无害通过行为”进行了概括性定义，所以说，第19条几乎已经列举了所有可能威胁沿海国国家安全的行为，不必再将军舰通过领海时的对沿海国领海主权的侵犯行为单独进行阐述，只要军舰没有第19条中规定的“非无害通过行为”，则均属于无害通过行为，理所应当享有无害通过权。
5.通过与《公约》第22条潜水艇的无害通过的规定进行类比，可以发现军舰享有无害通过权。而潜水艇享有无害通过权，那么通过类比，同样属于军事装备范畴的军舰在领海理所应当享有无害通过权。
6.很多学者认为，众所周知，虽然《公约》第309条明文规定不得作出保留或例外，但是，从目前的情况来看，在加入《公约》的国家中有相当一部分国家都对军舰的无害通过权内容作了保留，或冠以“声明”的名义，但实际上起的是“保留”的作用，暂且不说这些加入《公约》的国家是否有权对《公约》的内容做保留或者相当于保留的声明，倘若从另外一个角度看，这些国家所做出的保留或声明不恰恰从反面证明了军舰是无害通过权的享有者，因为只有这些国家认为《公约》中的主体包括军舰，他们才会对此作出保留，因为国际上已经对商船的无害通过达成了共识，只有军舰的才存在争议，所以说《公约》中的无害通过权的主体包含军舰。
（二）反对军舰享有无害通过权的几种观点
1.从领海主权和无害通过权制度的产生来看，军舰不享有无害通过权。领海主权制度和无害通过制度都起源于中世纪，先是以国际习惯的形式出现，最终被国际条约以明确的法律条文确定下来。领海主权的产生是沿海国对维护自己的国家利益的强烈需求的结果，这种国家利益主要是国家安全，准确来说是本国的领海安全。而无害通过权制度产生的初衷是，随着国与国之间的贸易和航海事业的不断发展，贸易大国和航海大国对海洋的需求日渐增加，通过某些国家的领海区域是必要的、无法避免的，所以说沿海国和海洋大国达成了合意，也即无害通过权制度。通过领海主权和无害通过权产生的基础来看，船舶在领海的无害通过权是在保证航海大国贸易和航海的需求，当然也是为了保护沿海国的国家安全，而如果说军舰也享有无害通过权，可以自由的通过沿海国的领海而无须提前通知或获得批准，明显违反了两种制度产生的最初目的，因为，军舰是一种在海上执行战斗任务的船舶，本身就带有一定的危险性，即使真的不存在《公约》第19条规定的12种“非无害通过行为”，单单就其本身作为军事装备，就潜在地构成对沿海国国家安全的威胁，而且军舰一般情况下是执行军事任务的，通过沿海国领海的可能性很低，通过他国领海的行为相对于普通商船来说也非常态，所以说，军舰不应当享有无害通过权。
2.从领海是国家的领土组成，处于国家的主权管辖之下来看，沿海国有权对军舰通过领海制定相关的限制性的法律法规，所以说军舰不享有无害通过权。近代的国际条约多次确认了国家对领海的主权，1919年的《巴黎航空管理公约》第1条规定：“缔约各国承认每一国家对其领土上的空间具有完全的和排他的主权。本公约所指一国的领土应理解为……本国……的国土以及毗连的领水。”1930年海牙国际法编篡委员会关于国际领水制度公约草案第一条规定：“国家对其海岸相毗连的海上区域享有主权，这一区域是它的领水。”1944年《芝加哥国际航空公约》第2条规定：“一国的领土应认为是在该国主权……下的陆地区域及与其邻接的领水”。1958年《日内瓦领海与毗连区公约》第1条规定，“国家主权及于本国领陆及内陆水域以及邻接本国海岸之一带海洋，称为领海。”[69]所以说，领海处于国家的主权管辖之下，有很深的国际法渊源。既然国家对领海拥有主权，那么沿海国就理所应当有权为了本国的国家安全等因素，制定相关的法律法规来对军舰通过本国领海进行限制。所以说，军舰并不当然拥有无害通过权，但是，如果事先向沿海国申请并得到沿海国的准许，则当然不能排除其通过沿海国领海的权利。
3.笔者认为从沿海国的领海主权和所谓军舰在领海的无害通过权各自所代表的利益来看，军舰不应享有领海的无害通过权。国家主权是国家对自己所管辖的领域所拥有的至高无上的权力，这种权力是独立的、排他的。这种权力不依赖于外来的任何意志，对内，这种权力是最高的，对外，这种权力是独立的、不容侵犯的。根据《公约》第2条，已经明确说明领海主权是沿海国国家主权的一项重要内容，相反，对一国军舰来说的话，仅仅体现的是一个国家的军事利益。诚然，一国的军事权益也是一个国家作为国际法主体所应该拥有的重要权益，但是，和沿海国的领海主权，或说国家主权相比，可比性未免太低了。
五、我国做法及其合法性与正当性分析
中国在对待外国军舰是否在中国领海享有无害通过权这个问题上，一直主张将军舰和商船区别对待，对于外国商船，我国与国际上做法一致，给予其无害通过权，但是对于外国军舰通过我国领海，我国一直采用的是“军舰需经事先批准和许可才能进入中国领海”的处理方式。在1996年5月，我国正式批准《联合国海洋法公约》，并同时声明：“联合国海洋法公约有关领海的无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或批准才得通过该国的权利。”
笔者认为我国的做法具有合法性和正当性。理由如下：
首先，对于《公约》而言，第17条对无害通过权的规定过于笼统，各国对此条文的理解存在不同是在所难免的，各个国家本着对自己国家有利的目的来解释该条文、制定国内法，也是合情合理的，完全可以理解。而对于国际习惯法，由于军舰的所谓的无害通过权，在国际法学界一直存在重大分歧，各个国家的具体实践也大相径庭。所以说在这个问题上，根本不存在为国际社会普遍认可的国际习惯法。既然国际条约和国际习惯都未明确对该问题进行阐述，所以说各个国家依照本国国内法处理此问题，自然是合法的。
其次，我国特殊的地理条件决定了我国采用这种处理方式是合理的。我国濒临太平洋西岸，海岸线约为3.2万多公里，是世界上海岸线最长的国家之一，其中岛屿岸线约为1.4万多公里，我国的领海面积约为37万平方公里，如此广袤的领海区域构成了保卫我国国家安全的天然屏障，如果任由军舰自由进出我国领海，势必对我国的国家安全构成潜在的重大威胁。
再次，我国的海洋安全现状决定了我国必须采用这种处理方式。据统计，从1958年9月到1962年4月27日，侵犯中国领海的美国军舰达261艘、144次；侵犯中国领空的飞机达334架、161次。美海军将在未来8年内将10%的水面舰艇和潜水艇转移到太平洋，到2020年前让太平洋和大西洋军力分配接近六比四。这意味着，未来十年内，6艘航母及大部分巡洋舰、驱逐舰、濒海战斗舰和潜艇将部署在太平洋地区。[70]笔者认为，中国目前沿海地区的不安全因素远远不止美国这一个，还有来自很多国家的威胁，比如中国和日本的钓鱼岛争端，中国和菲律宾的黄岩岛问题，中国和越南的南海主权问题，所以说，中国的周边海洋局势不容乐观，面对如此紧张的地区局势，“军舰需经事先批准和许可才能进入中国领海”的处理方式对中国维护本国领海安全十分有利，也十分必要，因为这样可以让中国占据主动，一旦有军舰未经批准或许可进入中国领海区域，中国可以马上予以反抗，以保证国家安全不受侵犯。
总之，无论从国际条约的角度，还是从中国特有的地理环境，或是从中国目前紧张的沿海地区局势来分析，中国对外国军舰采取“事先批准和许可才能进入中国领海”的做法都是合法且合理的。
六、笔者对军舰领海无害通过的看法
关于军舰在领海是否拥有无害通过的权利，笔者认为，尽管用法理分析问题是最基本的，也是必不可少的方法，但是我们决不能单纯地在法律层面来分析此问题，因为现在各国不仅仅对国际习惯，即使是对国际条约，他们总能想出一些特别的方式来予以规避，比如说对其进行变通性解释或说明。很明显的一个例子即是，1982年《公约》明确规定了除非公约的条文明示可以予以保留或者例外，否则加入该《公约》的国家不得对条文予以保留或存在例外，而一些批准《公约》的国家是怎么样做的呢？他们表面上没有对公约作出“保留”，但是他们在批准《公约》时对不符合本国利益的条款进行了“声明”，诚然，表面上对于公约的条文他们也赞同，但是当遇到具体的情况时，这些国家往往以“声明”的内容作为挡箭牌，不按照《公约》条文严格执行，而是以“声明”来根据本国利益对条文作出变通。
所以说，要想解决军舰在领海的无害通过这个棘手的问题，我们必须立足于对立双方（即沿海国和海洋大国），立足于他们之间的利益争论点，才能对这个问题的解决有所帮助。如前所述，沿海国要的是本国领海主权和国家主权的安全和稳定，而海洋大国要的是军舰海上航行的自由，这二者本身就是难以调和的，所以说问题的解决必须采用折中的方式，偏向任何一方都不可能获得国际上的统一认可。这给我们的启示就是：我们是否可以换个角度看待问题？我们完全不需要对军舰在领海的无害通过权的享有与否得出唯一的“标准答案”，“享有”或者“不享有”都是“一刀切”的方式，而这种方式不适应目前的状况，因为毕竟世界各国的国家情况存在差异，笔者认为，我们不需要单纯地纠结在军舰是否是“无害的”，也就是说我们根本不需要研究军舰的“无害通过权”，然而我们却可以对军舰的“领海通过权”进行一定的规制，具体来说，我们可以从以下几个方面来对“军舰的领海通过权”进行规制：1.规定军舰通过领海的时间。比如说：除非确有必要，禁止夜间通过沿海国领海；2.规定每次通过领海的军舰数量限制。对通过的军舰数量的限制可以大大降低军舰对沿海国国家安全的威胁程度；3.规定通过领海的军舰需要履行的必要手续。军舰履行必要的手续或事先向沿海国通知，有助于沿海国了解通过军舰的基本情况，并针对军舰的通过，提前布置相应的准备工作；4.规定沿海国针对军舰的通过享有的权力。笔者认为，由于《公约》已经对沿海国对外国船舶的无害通过享有的权力予以规定，所以说对于军舰这个特殊的船舶，沿海国享有哪些必要的权力，这还需要国际社会的进一步讨论。
总之，关于外国军舰是否在领海享有无害通过的权利，笔者认为这不单单是各学者在法理上的认识差别问题，也是各个国家关于国家主权、航行自由、军事利益的一场博弈，就这个问题想要在国际上达成共识，还有很长的路要走。
[1] 刘燚，首都经济贸易大学法学院经济法硕士。
[2] Schooler Exchange v.McFaddon.11 U.S.（7 Cranch），116（1812）.
[3] Germany v.Italy.Subject of the dispute.para 3.
[4] 马呈元：《国际法》（第五版），中国人民大学出版社2013年版，第53页。
[5] 陈纯一：《国家豁免问题之研究——兼论美国的立场与实践》，台北市三民书局2000年版，第3页。
[6] Germany v.Italy，Subject of the dispute，para 64.
[7] Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000（Democratic Republic of the Congo v.Belgium） Judgement.2002.para 61，www.icj-cij.org/docket/index.php？p1=3&p2=3&case=121&p3=4，最后访问日期：2014年3月2日。转自张露藜：“国家豁免专论”，中国政法大学2005年博士论文。
[8] 王丽华：《国际法学》，中国政法大学出版社2012年版，第53页。
[9] 这八种豁免行为包括（1）国家与外国自然人和法人从事的商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司或其他集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（8）仲裁协定。
[10] “Ferrini V.Federal Republic of Germany”，ItalianCourtofCassation，March 11，2004.
[11] 辛润：“国家管辖豁免与强行法的关系初探——从德国诉意大利案分析”，载《法制与社会》2012年第4期。
[12] 1947年，同盟国集团和意大利作出了一份“和平协议” [Peace Agreement of Allied Powers.1947.]，协议中规定，意大利放弃了对德国的官方求偿和官方代表本国国民求偿的权利。1953年，德国颁布“联邦赔偿法案”，用以对二战时期纳粹的受害者进行赔偿。但该法案同时要求受害者在当时拥有难民身份，因此有许多意大利受害者并不符合赔偿的标准。随后德国与意大利在该法案的基础上签订协议，对符合身份意大利受害者进行了赔偿。
[13] 费里尼先向意大利阿雷佐法庭提起诉讼被驳回，法庭的理由是根据1968年《布鲁塞尔条约》，否定了意大利对该爱的管辖权。2000年11月3日，阿雷佐法庭拒绝行使管辖权的判决得到了佛罗伦萨上诉法院确认。2002年1月14日，菲利尼对佛罗伦萨法院的决定提出上诉到最高法院。意大利宪法法院认为当国家行为形成国际犯罪时国内法院不应给予其国家豁免，案子发回到初审法院重审。这次费里尼的诉请得到了法院的支持，后德国不服判决上诉。案件最终上诉至意大利宪法法院。
[14] Francesco Moneta，“State Immunity for International Crimes”，The Case of Germany versus Italy before the ICJ，Jurisdictional Immunities of the State（Germany v.Italy），The Hague Portal，p.1.www.haguejusticeportal.net/最后访问日期：2014年3月22日。
[15] Ferrini Case，para.9.
[16] Ferrini Case，para.9.1.
[17] 张潇剑：“国际强行法作用分析”，载《中外法学》1994年第6期。
[18] 张潇剑：“国际强行法作用分析”，载《中外法学》1994年第6期。
[19] 张潇剑：“国际强行法作用分析”，载《中外法学》1994年第6期。
[20] 张潇剑：“国际强行法作用分析”，载《中外法学》1994年第6期。
[21] 张潇剑：“国际强行法作用分析”，载《中外法学》1994年第6期。
[22] [美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，第36页。
[23] [美]路易斯·亨金：《国家如何行动》，转引自路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，第33页。
[24] 郭玉军等：“国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角”，载《河北法学》2013年1月。
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[27] Al-Adsani v.United King-dom and Kalogeropoulou and others v.Greece and Germany
[28] 郭玉军等：“国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角”，载《河北法学》2013年1月。
[29] U.S.Code§1605-General exceptions to the jurisdictional immunity of a foreign state.www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1605，最后访问日期：2014年3月22日。转引自：郭玉军等：“国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角”，载《河北法学》2013年1月。
[30] Flatow v.Iran ，999 F.Supp.1（D.D.C.1998）
[31] [美]托马斯·伯根索尔、[美]肖恩·D.墨菲：《国际公法》，法律出版社2005年版，第169页。
[32] Germany v.Italy，para.93.
[33] Germany v.Italy：Greece intervening，Note 50.
[34] 最终，国际法院判决支持德国提出的前三大诉求：即意大利侵害了德国的管辖豁免权。第4诉求要求意大利宣称履行其国际责任，法院认为国际责任依据某种义务被违反时自动明确，因而不予支持。第5诉求要求意大利通过自己选择的方式，采取任何和所有的措施以确保意大利法院和其他司法机构发布的损害了德国主权豁免的裁决停止有效，对此予以支持。裁定可以通过制定适当立法或其他同等效力的手段达到这种目的。第6诉求要求意大利保证不会再出现类似情况。国际法院对此不予支持，因为要求其法院作出错误裁决的国家声明是不合理的，没有任何情况可以确保不再重复。
[35] 郭玉军等：“国际强行法与国家豁免权的冲突及其解决——以德国诉意大利案为视角”，载《河北法学》2013年1月。
[36] R..O'Keefe，State Immunity and Human Rights，Heads and Walls，Hearts and Minds.Vand.J.Transnat，l L.44（2011），p.999 et seq.
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