浅议比例原则在我国行政法中的引入
李凌云*[40]
【摘要】行政法上的比例原则作为一项有着数百年法律文化历史的行政法基本原则，源于“法治国家理念”和“基本人权本质”的最基本法律原则。比例原则是通过对“限制的限制”来平衡行政权力与行政相对方权利之间的关系，从而最终达到保障行政相对人权利，实现实质正义的目标。本文旨在探讨比例原则在法律中的体现，阐述我国行政法引入比例原则的方式、方法及意义。
【关键词】行政法 基本原则 比例原则 引入
一、比例原则基本概述
比例原则的思想最早起源于英国大宪章的规定：人们不得因为轻罪而受重罚；又有学者认为最早起源应该追溯到雅典梭伦时期。梭伦早已对限度和过度的思想给予了高度重视，他将正义作为出发点，将限度作为社会秩序的界限，使其成为以后立法者的楷模。所谓比例原则，是指行政机关实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
比例原则起源于德国警察法，行政法学家奥托·麦耶称比例原则是行政法中的“皇冠原则”。我国著名行政法学家陈新民教授认为：“比例原则在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位”。[41]比例原则在行政法上的地位日益显现，一般来说，它包括妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则三个子原则。
（一）妥当性原则
又称做实现原则、特殊原则等。他是指行政机关所选择的行政行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于实现目的，而不是与法律的目的背道而驰。行政法中，目的是由法律来设定的，行政机关可以通过目的的取向来选择能够达到预期效果的手段。在这个选择手段的过程中，必须结合当时所处的自然和社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判定。
（二）必要性原则
必要性原则是行政法比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则。又被称做是最少侵害原则、不可替代原则、最温和之手段原则等。必要性原则是指在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择的情况下，行政主体应当选择采取对相对人权益损害最小的手段。
必要性的原则适用还要有一个前提，是在于有一个目的而与数个手段同时存在的情况下才可产生，否则，只有唯一的手段才可以达到目的时，必要性原则就没法适用，“对必要性原则的考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍上”。[42]
（三）法益相称性原则
又称最小损害原则等，即狭义的比例原则，行政机关实施行政行为，其目的和手段必须相适应，必须在诸多方案中选择实施行政行为对行政相对人利益损害最小的方案。本原则强调法益衡量，要求权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”，而且这种比例是一种理智的比例，是彼此相对称、相平衡的。
综上，妥当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而法益相称性原则是通过对手段负面影响的考量，对目的本身的适当性提出要求。
三者紧密联系，构成了完整的比例原则。
二、比例原则在我国的状况
（一）比例原则思想在我国相关法律法规中的体现
目前，比例原则在世界范围内很多国家都得到了认可和接受，德国、英国、美国、日本，包括我国台湾等对比例原则都有着不同程度的运用与发展，但在我国主体，比例原则仍然是一个法理概念，如何将比例原则运用到行政法领域中来，相关的研究仍然还是薄弱，我国的行政法律规范中，比例原则的内容也不能够很全面的得到的体现，即便是《行政处罚法》等极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有比例原则的相关规定。
虽然比例原则在我国的研究和发展不是很全面，但比例原则的思想在我国的法律中还是有所体现。《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其它组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”《行政处罚法》第4条第1款、第2款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《社会抚养费征收管理办法》第3条第2款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额……”还有《人民警察使用警械和武器条例》的第4条的规定，《行政程序法》的第5条规定，《行政强制法》的第4条、第5条、第6条的规定等；这些规定在充分表达比例原则思想在我国行政法体系中重要的价值的同时，也基本反映着比例原则思想在我国行政法体系中潜移默化的所发挥着的现实作用。
（二）比例原则在实际操作中所出现的一些问题
1.比例原则的实践操作问题
基于比例原则目前在我国的研究状况还不是很理想化状态，现有的只是一种简单的解释和几个法律条文的体现，给操作和应用带来了很大的困难。更多的时候对于“滥用职权”“显失公正”等，都没有一个具体的衡量标准和判断尺度，直接造成了比例原则的难以把握，操作则更是困难；另外在我国，无论是司法工作者的司法实践还是普通大众运用案例来维护自己的权益，相关意识都不是很清醒，更大层面上是一种主观判断，如何确定客观的比例原则衡量标准也许是解决实践操作难的有效方法之一。
2.比例原则的相关研究落后，在我国缺乏理论支持
相比较国外的研究，我国的比例原则还处于萌芽状态，相关理论研究发展还不是很成熟。在我国的行政法律体系中，即便是与行政相对人息息相关的、容易损害行政相对人权利的法律也未能全面体现比例原则的规定，诸如《行政复议法》《行政处罚法》等，更不用说其他行政立法。行政法比例原则的研究在我国还没有深入的全面和论述，也正是如此，造成了比例原则在我国的发展缺乏一个有力的理论支持。
3.比例原则的标准难一确定
我国的司法实践中很少会使用比例原则，很大比例上是因为我国的比例原则还没有一个明确的标准，目前只是散见于一些教科书上的简单解释，造成的结果即是对该原则模糊不清，在实践中更是难以把握。这一点可能更大程度上需要立法、司法解释有出台，并且辅助以宣传力度，强化比例原则意识，提高比例原则的民众重视程度。
4.比例原则在执法实践中的重视程度不够
在现实实践执法过程中，人员往往侧重于考虑行政效率，很少或者不去考虑运用比例原则。例如我国的火车票实行实名制，2010年铁道部下属广州铁路集团公司和成都铁路局部分车站试行火车票实名制起，到现在基本实现了全系统的实名制建设，实名制作的初衷是希望人们可以在公平、公正的环境下购票，但依托于网络的实名制因技术原因成为一部分人购票的障碍，网络技术非但没有让人更加便利，反而起到了黄牛党的作用。如此的行政初衷与最终结果，结合比例原则，我们不得不重新审视它的妥当性；又如某政府为了加强交通管理，由交管部门对民众发出公告，可以自行拍摄证据，送交交管部门认定后，在当地电视台播出即以人民币的形式进行奖励，我们不能否认交通情况是好了很多，但这一行为可能存在侵犯他人肖像权等，在这里我们就需要考虑交管部门造成的社会成本，以及对行政相对人造成的权利、权益损害。这些例子在我们的生活中经常出现，归结原因，执法实践中对比例原则的重视程度远远不够，注重的片面成了一种行政效率。
三、比例原则在我国行政法中的引入
（一）比例原则引入我国行政法的意义
1.比例原则的引入，有助于我国公民个人权益的保护
中国多少年来一直沿袭历史的传统，讲究“个人服从集体”必要时候“牺牲小我成全大我”等，过度的集体本位思想造成对个体独立价值的漠视与忽略。随着目前社会主义市场经济的发展、深化，利益主体也逐渐出现了多元化的趋势，而且要求市场中主体的地位平等、权利平等，加之我国政府职能的转型放权，为民服务，在某种程度上开始注重了个人合法权益的提倡与保护。在现实背景下，如何平衡公共利益与个人利益，那么比例原则可能会发挥很好的作用，他可以在公私利益的取舍中提供一个实用的平衡点。
2.比例原则的引入，有助于个案处理中的公平公正
由于法律自身的性质，决定着其不可能包括到具体个案的特殊情况，这就要求赋予了行政机关一定的行政裁量权，对于该裁量权，如何确保能公正、平等的实现其初衷就需要我们的考虑。依法治国是我国写入宪法的治国理念，具体在实践层面上如何是个案中的相对人也能得到行政机关平等、公正对待，不会出现差别对待等，这些与人民群众息息相关问题的解决也是我国依法治国理念下法治观念深入人心的一大举措，因此处理好个案中相对人的权益保护问题尤其重要。而比例原则对于该种情形的解决无疑不是一个正确的选择。以保护相对人权益为宗旨，有助于实现个案中的公平公正。
3.比例原则的引入，有助于行政裁量权的控制
权利需要制约，加强对权利的制约也是实现真正权为民属的具体措施。比例原则就是针对行政裁量权而提出的法律原则，伴随行政裁量权的扩大，对其的制约和监督也在同步发展，在这种限制下，要某些情形下，甚至会出现法律对裁量权的限制不存在，尽管法律规定了行政机关享有裁量的权利力，但在实际情况下，结合比例原则，只能选择一种行为方式，因为这种行为方式能更好的化解问题。所以说，比例原则的引入，有助于行政裁量权的控制。
4.比例原则的引入，有助于提高行政裁量行为的可预测性
比例原则的引入，为行政机关的行政执法裁量权的合法性提供了理论支持，同时他也提供了一个具体的评价标准，在处理具体个案中，行政机关的处理结果，行政相对人可以参照比例原则的具体要求去评价，公民合法权益在得到保护的同时，行政裁量的预测性也获得了大大的提高。
（二）比例原则引入我国行政法体系的必要性和可行性
1.比例原则引入我国行政法体系的必要性
目前状况下，政府职能转变或是下放行政权等，行政部门对经济和社会活动享有广泛的管制的职能，特别是多种多样的公共服务的管理职能。行政权是一把双刃剑，一方面，行政机关可以通过自己的行政权利为公民提供福利；另一方面，也有可能侵害公民的权利和自由。[43]因此，如何确保行政权在达成行政目的的前提下，其所采取的手段对公民权益的侵害或限制达到最小，便成为了公法领域重要课题的重中之重。[44]
孟德斯鸠说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。从权利的天性为讲，其运行的不变规律仍然是不受限制的权力要走向滥用和腐败。[45]这也就是说在权力的实际应用中需要加强限制和约束，具体到行政法则是要加强法律制度对行政人员和行政机构的自由裁量权的约束。自由裁量权设立的初衷是为了更有效的实现某个重要的社会目的，但是，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。[46]而对于这种限制，列举式显然是行不通的，只有比较容易操作的原则性规定才能担当，那么比例原则刚好可以补充这一点。
我国的特殊国情决定了行政管理事务的繁琐复杂，确定比例原则，可以给监督机关和行政相对人监督行政主体具体行政提供一个标准，对行政腐败的遏制也将发挥一定的作用，是适应依法治国，建立社会主义法治国家的要求；其次，确定比例原则也是适应准确执法、司法，提高司法审查质量的要求，我国行政法规中很多规定在执行层面还缺乏实际的操作标准，使执法机关不能准确的予以适用，而用比例原则这把标尺去衡量，便容易判断。[47]提高行政效益和降低行政成本是行政法追求的价值目标之一，而比例原则的另一含义就是要求以最小的行政投入取得最优的司法成果，确定比例原则，也是适应节约行政资源，提高行政效益的需要。
2.比例原则引入我国行政法体系的可行性
比例原则在我国的引入，有一个很好的传统思想支持。我国始终对“和”十分重视，无论是传统文化还是当下的和谐社会建设，都注重适度与平衡，而比例原则追求的也正是公共利益与公民个人利益的和谐共生，因此我国引入比例原则，完全符合了传统观念与文化要求；其次，有理论基础，“依法治国，建设社会主义法治国家”是宪法中明确出来的方略，这既是比例原则的理论基础，也是日后能够发展的生存环境，充分表明着比例原则与我国实际状况的相吻合；最后，我国现行法律法规中已经有了对比例原则思想的引入和探索，也说明了比例原则思想在我国的适用性和实用性，在一定程度上也反映了比例原则正式写入我国法律中将不会遇到大的障碍。
（三）比例原则引入我国行政法体系的几点建议
1.比例原则的引入：合理性原则的补充与完善
合理性原则是我国行政法的基本原则，其与比例原则相比较：首先从内容上，合理性原则虽然内容较比例原则丰富，也几乎涵盖了比例原则的基本精神，但其内容多却失之庞杂，寻找不到合理性或者非合理性决定的确切标准，而比例原则经过德国公法学家的提炼，系统化、理论化，三个子原则各有侧重而有相互衔接构成了一个有机的统一整体；第二，在适用范围上，合理性原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，也是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则；从限制行政行为到限制裁量行政行为，从行政权的形式合法到内在精神合法，行政法进行着从形式到实质法治的飞跃。
从世界各国的实践来看，合理性原则与比例原则是对行政裁量权进行限制的主要标准，二者具有着共同的基础，行政合理性原则的空洞性、模糊性，使其难以操作，其功能无法体现，降低了行政裁量权规制的力度；合理性原则的这些不足也正是比例原则的优势做在，二者是交叉关系，并非重复与包容，引入比例原则，相互配合完善，共同规制行政自由裁量权的行使。
将比例原则纳入合理性原则的范围，对合理性进行改造，使合理性原则更富有客观性和可操作性。那么，比例原则将作为合理性原则的一个子项，“比例原则属合理性原则的范畴”[48]这种方式的优点将会保留行政合理性原则作为行政法一般原则的法律地位，又可以使合理性原则具有一定程度上的可操作性，但是同样不可避免的可能会造成比例原则的部分功能没有办法体现或者失去它原有的优越性，所以结合过程中则要慎重处理好二者之间的兼容与特色的关系。比例原则与合理性原则相补充，从基本要求与实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，能够解决法治原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服。从而使得法治原则更具有普遍意义，能够在社会生活中得到更为广泛的应用。
2.比例原则的引入：外国法治资源的本土化
一项法律原则制度的形成和发展，必须要与本地的经济、政治、文化等结合起来，如果要对法律进行移植，就必须要对该法律制度进行“改造”，使其符合本国和环境，绝不是外国法律的直译或再现，而是法理基础上的再创造。对于比例原则引入我国，实现本土化的前提是价值调试，即理念先行，使得植入与移入法律相适应的法律精神、观念和价值观。其次是立法取舍，即在移植中不能一味的全盘照抄照搬，而要进行有必要的选择与筛选，面对现实，从自己国情出发，找到一个最佳结合点，使外来法与本国法有机地结合起来。最后，法治的本土资源与移植过程中应该保持一个必要的度，否则本土化就会变质。比例原则的引入和移植，是要在立足本土法治资源基础上的，对先进的外来法资源的消化与吸收，以便为国人所用，成为中国法律体系的一部分，促进中国法治的发展。即使比例原则比中国本土法律先进很多，但仍免不了存在缺陷与糟粕，所以比例原则的本土化过程中务必取其精华，去其糟粕，减少外来法对我国的不利影响。
3.比例原则的引入：司法解释形式可探索先行
我国是成文法国家，引入比例原则最简明、最直接的途径即是在制定法律法规时将比例原则以基本原则的形式直接纳入，但笔者认为“比例原则”作为一个外来品种在中国的“生根发芽”还需要一个过程，况且比例原则在我国目前的情况下，相关理论研究还不是很成熟，直接引入可能会导致不必要的麻烦；应当给其保留一定的适应时段，待逐渐融合后再做归整也不失是一良策。
我国是成文法国家，通过司法判例引入比例原则也是不可能的，那么较稳妥的方式笔者认为应当是司法解释的形式，我国没有判例制度，但是最高院的司法解释权比较大，因此我们完全可以采取这个方式来发展比例原则，通过最高检察院、最高法院以司法解释的形式在具体案件的审理过程中去逐步的确立，同时实践中反映出来的问题也可以通过学界去互动的研究完善，待时机成熟之后正式确立，这也是符合社会发展规律的一般做法。
4.比例原则的引入：其他相关制度的辅助与完善
首先，可能需要考虑的就是构建完善的法律制度来规范行政执法秩序，特别要提到就是执法的公开制度和执法的回避制度；执法分开制度使得行政执法理性化、透明化，才能保证人民群众对其的监督，才能保证执法活动符合比例原则的相关要求和规范，回避制度的完善在于防止因执法人员个人原因影响执法结果，进而造成比例原则规范的实践突破和仅仅只停留于纸上。
其次，要培育和支持法律咨询、援助制度。行政执法更多的是一种公权力，面对强大的公权力，必须要寻找到一个能确保执法手段与行政相对人权益损益的比例平衡媒介，可以依靠此媒介与之博弈的支持，进而规范行政执法，推动比例原则的落实。
四、结语
比例原则就是行政机关为达成行政目的，需要选择的有效手段。如有多种手段可供选择时，应当选择对公民侵害最小的手段，且手段与目的之间要成比例关系，不得逾越为达成目的而获得利益。建设法治社会，实现有法可依，但作为强大的公权力的自由裁量权，相关规范却是一个相对空白的状态。为保护公民基本权利和自由，限制和规范行政行为，希望比例原则的借鉴可以起到一定的作用，以推动我国的法治建设进程。