我国排污权交易的立法建议
周敏柠*[65]
【摘要】排污权交易是一种重要的环境管理手段，有显著的环境效益。本文首先阐述了排污权交易制度在我国实施的必要性。然后分析立法完善是排污权交易制度能顺利实施的基础和保障。最后本文结合我国排污权交易制度的实践来说明我国构建排污权交易制度存在的法律问题，并针对问题提出可行性建议。
【关键词】排污交易 排污权立法
“排污权交易”的概念最早由美国多伦多经济学教授戴克斯提出。他指出了一条不同于传统的政府干预环境管理的模式，而让企业拥有排污交易的权利的道路，从而提升企业削减排污的积极性，最终让整个环境的污染总量减少。他的主要的思想是建立一个排污权交易的市场，让完成减排目的企业将多余的排污权出售给经济效益好的高污染或治理成本高的企业，双方都能在该交易中获利，所以该方法能够有效激励企业积极减少污染物的排放。从该概念提出后，很多学者对它进行了大量的分析研究，许多发达国家将起运用到环境保护实践中。目前，排污权交易依然是环境管理领域中一项非常有效的管理手段[66]。
一、我国实行排污权交易制度的必要性
中国是一个发展中的大国，经济增长和环境破坏的矛盾由来已久并日益突出。我国提出了21世纪头二十年逐步建立起汇集更高水平的小康社会，为了完成这个目标，我们必须加大力度发展经济。我国经济增长长期遵循高投入高污染的道路，依靠对自然资源的大量消耗获得。为了调和经济增长和环境保护之间的矛盾，国家“十一五”提出了：五年内单位GDP能源消耗要降低20%，污染物排放总量降低10%。所以中国需要在保证经济是持续增长的同时避免环境严重恶化，就必须探究环境管理的新方式和新手段。排污交易权制度就自然而然从美国引进了中国。排污权交易制度是我国资源利用上的创新举措，有利于在全社会树立起“环境容量资源稀缺”的意识理念。能够更好地发挥区域污染物排放总量的控制制度作用，有效改善区域环境质量，促进经济社会健康发展。
（一）提升经济、社会和环境效益
一是降低社会治污成本。在没有排污权交易制度的情况下，每个排污企业都要不计成本治理污染以达到总量标准。二是促进企业完成产业升级。我国的排污交易制度是总量控制下的排污交易制度，它具有较大的激励性。刺激企业不断进行生产技术的升级革新，技术水平高、经济效益好、治污成本低的企业能够将多余的排放指标出售盈利，或者在购买排污权后仍然盈利。三是增强社会生态环境保护意识。排污权交易制度引导社会群众树立环境资源“有价、稀缺”的意识，推进社会公众共同监管排污行为，共同保护生态环境。
（二）提高环境主管部门环境管理能力
一是优化资源配置途径。排污交易制度区别于传统的命令——控制型环境管理手段[67]，它根据企业污染治理水平的提高和经济的增长作出资源配置的及时调整。排污单位会通过削减污染总量将剩余的指标在市场上出售，实现环境资源从能源效率[68]低的企业流向资源效率高的企业，逐步实现优胜劣汰的资源配置。二是提升政府环境管理水平。政府通过科学的计算方法得出一定时期的排污总量，并通过逐步降低总量控制指标改善环境质量，其还可以通过参与市场交易，购买排污权来调控排污总量。三是降低环境管理成本。在排污交易制度下，政府主要是制定排污总量的数额，进行排污指标的初次分配。排污监测是企业的任务，政府仅对企业的监测进行监督。同时政府还对排污市场进行监管。在这种模式之下，政府的管理成本将会大大减少。
（三）促进企业减排治污
排污交易制度之下，排污主体在交易收入比治污成本高的情况下会将富余的指标投入市场进行交易。因而，排污交易市场总能刺激治理成本低的企业不断削减污染物排放量从而获得交易收益。掌握先进技术的企业总能得到收益的机会。市场以此来促进企业减排，加强企业新技术的开发。
二、我国排污权交易制度的实践现状
中国处于社会转型期，从计划经济向市场经济过渡表现为经济体制或资源配置的转变过程。我国市场经济体制的不断完善为我国明确环境产权，促进排污权交易制度提供了宏观的经济环境。排污权交易制度在我国的实践工作最早是在20世纪80年代初，当时在一些地区实行了有偿转让，受法律法规以及认识程度和实施条件的约束，关于排污交易的实践仅仅停留在表层。污染物总量控制计划在全国开始推行是在“九五”计划期间，污染物总量控制的目标更加明确是在“十五”计划期间。直至如今，排污权交易在中国的发展大体可分成三个阶段。
第一是起步阶段（1988～2000）。1987年上海闵行区首次开展了企业之间水污染物排放指标的有偿转让实践。1988年3月，环保总局颁布了《水污染物排放许可证管理暂行办法》[69]，其中规定：在本地区的排污单位之间，水污染排放总量控制指标可以相互调剂。1994年起，在六个城市（开远、包头、柳州、平顶山、贵阳、太原）开展了试点，该实践主要针对大气排污交易。1996年国务院颁布“九五”计划，明确实施总量控制的污染治理政策，为排污权交易实施奠定了基础。2000年国家颁布了《大气污染防治法》[70]，污染物治理政策由浓度控制向总量控制转变，为建立排污交易制度提供了法律参考。这一阶段主要是通过环保部门带动，初步地在大气污染无排污方面进行了尝试，并取得了有益的经验，为进一步探索排污交易试点奠定了基础。
第二是试点摸索阶段（2001～2006）。2001～2002年，开展了中美环境合作项目、亚洲开发银行太原市项目等二氧化硫交易试点。2002年3月初，环保总局颁布了《关于开展“推动中国二氧化硫排放总量控制及排污权交易政策实施的研究项目”示范工作的通知》的规范性文件，开展SO2排放总量控制和排污交易试点工作，试点主要设在江苏、上海等七个省市。水污染物排污交易试点在该阶段也有所开展，2004年，江苏省开始尝试水污染物排污有偿分配和交易试点工作；2006年，全国首例排污权拍卖的案例在嘉兴市得到了成功的实践。
第三是试点深化阶段（2007年至今）。“十一五”以来，我国在江苏、浙江、河北、天津等是一个省市开展排污权有偿使用和试点工作，除国家授权的试点省份外，不少省市开始自行开展排污权交易试点工作。2014年8月，国务院出台了《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，这是排污权交易制度成为我国重点环境经济政策的标志。实践证明，排污交易政策是在社会树立环境资源有偿有价的重要政策，这为全社会提高环保意识，企业自主减排，调整产业结构产生的重要的引导作用。
三、中国排污权交易制度存在的法律问题
（一）排污权性质问题
法律权利是指国家允许认可的，由国家强制力保障的个人行为自由。法律权利是法律关系中的内容要素，没有法律规定的权益就不能上升为权利，就难以得到法律上的救济。关于排污权交易中的交易标的——排污权，我国法律尚未确认其法律性质，它到底属不属于法律权利的一种，能不能被法律救济尚不清楚。(https://www.daowen.com)
笔者认为，排污权属于一种建立在环境容量上的用益物权。这类似于建立在土地之上的用益物权，用益物权人可利用标的物进行使用收益。由于我国法律明确规定自然资源属于国家集体所有，环境容量的所有者是国家还是个人上存在争议。从应然性的角度来说，排污权理应成为一种法律上的权利。人对环境有两种利用行为：其一是本能利用行为，指行为人在自然状态下为了生存繁衍、适应环境变化所进行的利用和改变环境的活动。人类在进行生存繁衍的过程中的如同排泄行为、呼吸行为就能归类到排污行为。其二是开发利用行为，指行为人为了谋求更大的经济收益，向环境排放或者处理废弃物质与能量或者开发自然资源等利用和改变环境的活动。排污企业要是没有一定的排污行为也是难以维持。因而排污权是人类为了满足生存权发展权必然享有的权益。这种权益就应当成为法律确认的权利从而对其进行法律上的保护。
（1）与排污权交易的相关法律法规不完善
在国家立法层面，《中华人民共和国水污染防治法》（以下称《水污染防治法》）、《中华人民共和国大气污染防治法》（以下称《大气污染防治法》），已经明确规定了污染物总量控制制度和排污许可证制度，但国家尚未出台与排污权交易有关的法律法规，对于排污权的性质、参与排污权交易的主体以及排污权交易程序规则尚未明确规定。由于法律法规制定基础薄弱，导致部分地方政府企业不敢进行交易，这也是排污权交易试点的实践推行缓慢的重要原因。
1.排污权交易主体
现阶段，我国排污权交易制度还处于试点实践的阶段。所以法律法规对排污权交易的主体制度的规定还不完善。因而为了保障交易的合法有序进行，法律应当对排污权交易的主体进行明确规定。
首先，法律没有确定能够参与交易的企业资格。比如，达到何种排污标准的企业能够作为交易的卖方，拥有何种治污技术的企业能够作为交易的买方。
其次，参与排污权交易的主体范围比较窄。为了刺激交易市场的进步，法律在明确企业是排污交易的主体之外还应当逐步扩大参与交易的主体类型。比如，可加上中介机构，为双方企业提供交易信息，减少因信息不对称增加的交易成本；可加上个人投资者，个人投资者并非排污主体，但是他们能提高交易市场的活跃度；还可加上环保组织，环保组织购买了排污交易权后市面上的总指标就下降，这能够达到排污总量削减的目的。
2.排污权分配的确定方法
国家环保部制定各类污染物可允许的排放总量后将各类排污指标发放到地方各级环保部门。地方环保部门根据本地实际情况，将各类指标分配到各相关企业。初始排污权的分配方法之落实是排污权交易中需解决的关键性问题。排污权的初始分配应当遵循公平公正的原则，结合老企业的现实状况，兼顾新企业的经营状况，注意不同分配方法需要有不一样的法律规制。我国初始排污权的分配方法包括有无偿分配和有偿分配。
首先对于排污许可证的无偿发放问题，法律没有找到一个平衡点来衡平新老企业的利益失衡。老企业能免费获得排污许可，新设立企业只能重新购买排污权，这容易使老新企业之间的竞争不平等。同时，法律也没有相关的规定能限制环保行政部门发放许可证的权限，这会导致腐败现象的滋生。
其次对于售价和拍卖的有偿分配问题，应当有具体的法律防范大企业对排污权的垄断销售的问题。有偿分配还存在一个固有的缺陷：企业不愿意花费庞大的成本去购买一个不确定的排污权，因为该企业有可能通过治污技术的革新减少了排污量。
3.排污权交易程序
一个科学合理的排污交易程序能够降低运行成本，提高交易效率。我国法律对排污权交易的程序设置还存在不足。对申请、审核、变更登记的环节没有详细规定。申请即是的企业向环保部门提出参与交易的意愿，向环保部门递交指标的具体额度。审核即是环保部门对参与交易主体的资格审核。变更登记即是买卖双方通过交易后的排污指标的变更需要进行登记的程序。
同时，我国法律也没有明确排污交易的品种。能够进行排污权交易的污染物应该包括三大类：大气污染物、废水污染物和固体废物。主要有烟尘、工业粉尘、二氧化硫、化学耗氧量、石油类以及工业固体废物等。
（二）排污权交易的监管制度缺失
排污权交易在市场中进行，主要由市场进行调节，但是也离不开行政机构的监管。政府对排污交易市场的监督管理是排污权交易能正常进行的保障。根据环境资源的公共信托理论，环保行政部门对环境资源的保有来源于公众权利的让渡，它充当“共同托管人”的角色对环境资源的利用有监管义务。排污权交易作为一种特殊的社会资源交易，应当在环保行政部门的监督下进行。
首先，行政机构的管理监测机制的法律规制应当进行完善。规定各级环保主管部门为排污权交易的主要监管机构，同时划定权限范围。上一级别的环保行政部门对下一级别的环保行政部门应当行使监督指导的工作。排污权交易若在同一区域内进行，由当地的环保行政部门行使审批权。交易若在区域间进行，则由两区域的共同的上级环保行政部门行使审批权。我国现在污染源监测体系不完善、污染物排放计量基础薄弱。而且计算一个地区所能容纳的污染物排放总量是一个繁琐复杂的工作。我国也尚未制定出台排污企业污染物实际排放量的核定技术规范，无法说清一个地区污染物排放总量和实际排放量。
其次，法律应当赋予环境主管部门交易主体资格的审核权。比如说：能够进行排污权交易的主体必须是达到排污标准而且有剩余指标的企业；企业排污标的物的种类必须要严格控制，对于有毒有害的污染物交易行政部门需要严格限制；对于排污的指标的分布应当避免密度过大的情形，这能有效防止局部污染严重的情况。
最后，法律应当完善环保行政部门的监督机制。环保部门对交易的监督应当是贯穿交易的全过程。交易进行时，环保部门应当保证交易的诚实性，譬如交易指标数据的真实，交易标的的污染物种类真实等。交易结束后，环保部门还得做好事后监督工作。譬如交易双方对排污合同的履行情况。
四、完善我国排污权交易制度的立法建议
如上所述，目前排污权交易制度的国家立法层面不够完善，在法律尚缺乏保障。试点地区的试行办法缺乏执行力，起不到应有的威慑作用。各个试点的工作依然停留在行政推动上，主要依靠行政命令。在推进排污权交易制度的建设中涉足到的资本金融、执法监督、违法处罚等领域，法律法规的不完善会造成很大的阻力，影响全国排污权交易市场的进程。有些省市的环保部门为了当地的经济发展，在环境执法中实行地方保护，导致了很多省市范围内的企业超标排放但却没有被追究相应的责任，也没有付出相应的代价。因而，用法律确定排污权交易制度是必要的。排污权交易的法律制度构建围绕着民法、环境法和行政法三个领域进行。
（一）国家立法
第一是民法方面。我国实行物权法定原则，物权的种类、内容都得由法律规定。《物权法》中应当明确排污权的法律权利属性。从法律权利的角度上，在市场经济中的买卖无论是商品还是服务的交易，都是权利的转让移动。所以交易实际上应当是权利的交易，而排污权是一种什么性质的权利需要得到法律的确认。排污权是一种法律意义上的权利，这是排污权能够成为排污交易法律关系的内容的前提，也是其能够成为法律保护的对象的前提。排污权符合权利的概念和特征，它也有成为权利的正当性。自然人维持正常生活需要排污例如呼吸运动、排泄运动。企业为了满足生产的需要也需要排污。排污权是环境资源容量的使用权，也就是说排污主体进行排污行为实际上是在利用环境容量。《物权法》应当确认排污权所有权的物权属性，这是它能成为买卖标的的基础，也是排污权交易制度能顺利推行的根基。
第二是环境保护基本法方面。《中华人民共和国环境保护法》（以下称《环境保护法》）是我国最重要的环境保护法律，是环境保护法律的基本法，它统领各个环境单行法。它确认了环境保护的基本法律制度，贯穿了我国环境保护立法、执法的整个过程。该法已经明确了“总量控制”的基本制度，排污总量由国务院下达，各个区域分解落实。逐步削减排污总量是排污权交易实施的目的。《环境保护法》需要有具体的法律条文体现“资源有偿使用”的基本理念，资源的稀缺性有价值性是实行排污交易的理由。《环境保护法》为其他环境单行立法起到指导作用，防止单行立法层次混乱、职权机关权限划分不明、职责不清等。在往后的立法修订进程中，该法应当不断适应经济社会的发展，明确资源有偿使用的理念，引导社会增强环境资源稀缺的意识。
第三是单行的污染防治法的规定。从目前的法律现状来看，我国只有《水污染防治法》和《大气污染防治法》中规定了污染物排放许可证制度。单行法的效力仅次于基本法，能推进某领域的污染治理，从单行法上规定排污权交易，可以为国务院制定行政法规或地方制定规章指引，提高排污权交易的认可度和公信力。单行立法能够细化某领域的治理工作要求，能够通过具体的法律条文使基本法确认的制度具有可实施性。各单行法应当逐步细化排污权交易由初始分配到二次分配到政府监管的法律条文。
因而，排污权交易这一制度需要有全国人大及其常委会的制定法律进行确定之后，法律位阶相对较低的行政法规和地方性法规针对排污权交易制度的相关规定才有上位法的依据。
（二）行政法规及地方立法
第一是国务院制定的行政法规。2015年1月，国务院制定的《排污许可证管理条例》正式生效，这化解了地方发放排污许可证的尴尬局面。因为根据《行政许可法》的相关法规定，地方性法规和规章可以设立行政许可权，但仅能在特殊情况下规定。这种许可的效力层次不高，而且具有很大的不稳定性[71]。在接下来的立法工作中，国务院需制定相关的《排污权交易管理条例》。运用环境经济学原理，对排污交易的主体、客体进行规制；对排污权的初始分配进行科学详细的规定，保证环保部门进行初次分配的公平性；规定排污权交易的交易规则和定价机制，包括交易程序的具体规定和交易价格的确定方法；规定政府对排污交易过程的监管机制，分别从排污总量许可、监测核定、总量监管和执法处罚等方面规制。
第二是地方立法的推进。有地方立法权的机关应当按照法律法规的要求，结合本地的实际情况制定地方法规。我国的排污交易还处于试点阶段，相关省市出台了较多的排污权交易的法律法规：《嘉兴市主要污染物排污权交易办法实施细则》《江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》《太原市二氧化硫排污交易管理办法》[72]等。国家立法已经明确总量控制、排污许可、排污收费的制度，地方立法应当多关注二级市场的建立与调整这一方面。地方立法应结合本地环境状况和经济发展水平，内容围绕如何建立一个公平公开，交易规则完善的排污权交易市场。建立排污权交易准入、审核、交易和跟踪机制，确保交易行为的规范有序。发挥政府的监管职责，让整个交易过程具有可控性。地方立法之间也应当注重协调，特别是相邻区域之间的立法，这为区域之间实行排污交易减少了法律不一致的交易成本。
五、小结
排污权交易是一种新型的环境管理手段，它是市场经济发展的产物，在我国有较强的可实施性。排污权交易的实施符合可持续发展原则，符合经济环境协调发展的要求。我国排污权交易的实践历史不长，正走向试点全面推广的阶段。在这一过程中，需要构建一套系统的法律体系来保证排污权交易制度的推行。排污权交易在法律的保障下必然会成为我国环境管理政策中一个至关重要的制度。