恶花无以结善果：振兴生化战火又燃
开办“比较公司治理”这个微信公众号以来，清澄君最佩服的就是振兴生化原控股股东史家父子及其“一致行动人”佳兆业背后的法律顾问团队。这个团队抵御收购的招数有如弥勒佛乾坤袋里的法宝，一掏一个而且还怎么也掏不完。2017年年末，浙民投在与这个团队一番斗法之后终于获得对振兴生化的控股权，原以为恶战就此打住，谁知此前那个神奇的团队就已预先埋下定时炸弹，直到不久前才引爆开来。于是，振兴生化烽烟又起，清澄君再次大开眼界。不过，上海人有一句俗话，叫“枉理十八条，正理只有一条”。拨开云雾总要见青天，无论双方如何斗法，维护上市公司股东权益的正理也只有一条。
“皇冠上的宝石”之中国玩法
从2018年12月15日起，关于振兴生化的控制权斗争，《中国证券报》和中证网已经有详细报道，上市公司也已经发布公告予以说明。简短地说，就是振兴生化（当时还是ST生化）原先的控股股东史家父子在知道自己于要约收购中落败之后，利用其仍然控制着上市公司董事会的短暂间隙，一股脑儿修改了上市公司全资子公司广东双林生物制药有限公司（以下简称广东双林）的章程。这个章程修改的核心内容是要求母公司股东直接投票，并以2/3多数通过，方可任免子公司的董事。与此同时，史家父子也全面改组子公司的董事会，换上自己人。
广东双林不是一般的子公司，而是振兴生化的“命根子”，实际上上市公司的营收几乎全部来自这家子公司。也就是说，广东双林正是振兴生化“皇冠上的宝石”。史家父子在失去上市公司控制权之前的一刻，在这家子公司安插下自己的人，辅之以离奇的章程修正案——实际上剥夺了上市公司新控股股东改组子公司董事会的权力，他们便能隔山打老牛式地把这颗“宝石”玩弄于股掌之上，却叫新来的浙民投吃下一粒“空心汤团”。行文至此，史家父子当初修改子公司章程这一招的实质已经显露无遗，就是地地道道的收购抵御措施。假如有股东对上市公司的收购抵御感到不安，比如中证中小投资者服务中心，那他们理所当然也会对这个章程修改感到不安。
当然，清澄君从不认为上市公司完全不可以抵御收购，只是抵御措施要有一个限度，那就是不能实质削弱股东的基本权利——表决权。对于修改子公司章程，要求由母公司的2/3股东批准对子公司董事的任免，看上去似乎没有限制上市公司股东的表决权，甚至还有点像增强了他们的表决权，因而也许有人会觉得此举殊无不可，实则大谬也。
抵御收购的“正理”
《公司法》第37条规定选任董事乃是股东的权力，作为广东双林唯一股东的振兴生化自然有权任免广东双林的董事。那么，这个权力又具体由谁代表上市公司行使呢？《公司法》第46条、第108条实际将决定公司经营方案的权力交给了董事会。这种经营方案决策权当然包括决策如何经营公司最重要资产的权力，而当此项资产是一个全资子公司之时，若不能任免子公司的经营方案制定者——子公司的董事，则上市公司董事会的经营方案决策权就成了一句空话。也就是说，应当由母公司的董事会代表母公司来行使对子公司的股东权，任免子公司的董事。
当然，《公司法》也赋予股东限制董事职权的权力。因此，假如上市公司的章程或者股东决议对上市公司董事会代表上市公司行使子公司股东权加以限制，那么上市公司的董事会应当遵循此等限制。而在上市公司章程或者股东决议未作此限制之时，也就代表着上市公司股东的意志是授权董事会对子公司行使权力。此时，如果允许子公司的章程反过来约束母公司董事会的权力，无疑是让子公司获得否定母公司股东意志的机会，实质约束了母公司股东的表决权——他们已经就不限制母公司董事会代表母公司行使对子公司的股东权作出表决。换言之，能够约束母公司董事会对子公司行使股东权的只能是母公司的股东大会，而不能是原本要受母公司董事会约束的子公司。故此，史家父子在广东双林章程上做的这个手脚可谓牝鸡司晨，亦是反客为主。
既然当初修改广东双林章程就是不合法，更不合理的一株恶花，便无从由这株恶花长出善果来。有人以为2018年12月14日仍受史家父子方面控制的广东双林董事会罢免其总经理属于正常行使董事会职权，此论徒见其表，而未见其实。母公司董事会只有控制住公司最重要的资产，也就是子公司的经营，才能称得上取得了对公司经营计划的决策权，这一点是母公司董事会在《公司法》上地位的核心。(https://www.daowen.com)
退一步讲，即便2018年12月14日广东双林原董事会对总经理的任免决议有效，而既然广东双林要求振兴生化2/3股东同意方可改组其董事会的章程修正案不合法、不合理，则振兴生化的董事会依然有权改组广东双林董事会，再经改组之后的广东双林董事会任免广东双林总经理，程序并无不妥。2018年12月14日，振兴生化董事会的一系列决议不过是完成这一连串的行动罢了。
至于佳兆业方面的董事罗军声称广东双林当初修改公司章程履行了内部决策程序，即便章程修改程序合法，也不能补救其内容的不合法和不合理。而湛江市工商局对广东双林章程修改不过是备案而已，工商局没有审查公司章程合法性之权力，故备案本身并不是对这项修改的背书。再者，《公司法》允许股东提请法院撤销不合法的股东决议，却并未禁止股东自行撤销股东决议，无论其合法与否。
董事会的义务
说到这里，想来此番振兴生化狼烟又起的正理大致已经说清。余下的问题是振兴生化2018年12月14日急急忙忙召开董事会作出决议是不是可能违反董事会的忠慎义务。对此，首先要看董事会作出的这些决议是否涉及董事与公司的利益冲突，或者大股东与公司的利益冲突。作为上市公司最重要的资产，其经营的好坏与公司以及全体股东利益攸关，而在一股一权的股权结构下，振兴生化的大股东浙民投当然关涉最大。因此，没有直接的理由怀疑在针对广东双林的经营决策问题上，大股东浙民投及其任命的董事与公司利益存在冲突。
而真正可能存在冲突的反倒是佳兆业及其委派的董事，因为他们反对董事会决议的本质目的是巩固原大股东对上市公司最重要资产的经营决策权，是要超越其对上市公司享有的现金流权利，行使对上市公司经营的实际控制权。换言之，佳兆业及其委派的董事是想要实现类似于同股不同权的影响力。这不但与公司其他一股一权的股东们的利益形成冲突，也是对中国现行公司法同股同权原则的挑战。本周一，上市公司股东们以高票否决佳兆业方面提出的独董人选，而支持浙民投方面的人选，也可见公众投资人对哪一方与其利益一致洞若观火。
既然大股东及其控制的董事会不存在利益冲突，那么董事会如何行使职权，调整对子公司的人事和经营决策就应是一项原则上受到法律保护的商业决策。如果佳兆业作为股东对当日董事会的决策过程有异议，则应负担举证责任，证明2018年12月14日的董事会决策实际缺乏必要信息，或者董事会的决策系出于恶意，没有任何合理的商业理由。假如诉讼到法院，法官有必要根据此项决议的具体内容以及紧急决议的特定场景来判断佳兆业方面有无满足上述举证责任。
万字决议50分钟内作出表决，泛泛而论似乎有操之过急、信息不备之嫌。不过，法院的判断不能止于泛泛之论，而需斟酌此董事会决议的具体情势。譬如，决议的核心内容是纠正一项违反股东基本权力的行为，这与决策公司的收购、重组交易所需要的信息和决策时间必然不可同日而语。再则，本次董事会的召开本身就是对此前遭原大股东控制的广东双林董事会的一次突然袭击作出的紧急反应，且距上市公司预定的股东大会召开日仅一个交易日，应对最后一刻的偷袭自然也不似决策长期战略那般从容。
振兴生化几度攻防转换，高潮迭起，为中国公司治理提供了活生生的教科书，这个案例已经注定要载入中国资本市场发展的史册。作为立法者、司法者和监管者还需立定宗旨，拨云见日，厘清来龙去脉，莫生恶树长出善果之迷思。归根结底，公司治理乃是为社会之福祉，但祈股东们的缠斗不叫振兴生化这家生产血制品的企业滑入产品质量的深渊。