五、结束语
经由前面几个部分的探讨，我们可以看到，一方面，在结构上，中国刑事和解实践所体现出来的制度特征表明，刑事和解作为一种犯罪处理方式，其既不属于犯罪处理的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式，而是居于两者之间构成了中国刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，作为中国刑事法治“第三领域”的刑事和解，由于具有多方参与性、非强制性、沟通性等特点，使得其在中国刑事法治建设的当下语境中，得以作为一种沟通和治理的制度通道，一定程度上缓解国家刑事法制与民间情感及需要之间的紧张关系，并有助于增强国家对基层社会的有效刑事治理。刑事和解制度的这样一种结构/功能状况，从更深层次上讲，实际上已经触及了现代抽象法律与具体社会生活之间的深度紧张问题，[52]并从刑事法治的角度给出了一个可能的解决路径。
非常明显，就整个刑事和解制度而言，刑事和解的“第三领域”这一结构定位至关重要，其构成了刑事和解制度在中国刑事法治建设语境下产生独特功能的基础。可以推断，一旦刑事和解的制度实践过度偏离了这种“第三领域”的中间结构状态，比如，国家权力过于挤压被害人、加害人的自主治理，或者过于强调公、检、法机关的组织工具理性而压制公、检、法机关与被害人、加害人以及非公、检、法机关的第三人之间的沟通理性，刑事和解所具有的这些独特功能很可能就会大打折扣，甚至出现默顿所言的“负功能”。换句话说，只有刑事和解始终保有“第三领域”的结构性特征，刑事和解才可能具有前述独特的功能。在这个意义上，刑事司法实践中存在的公、检、法机关过于重视赔钱减刑促和解、积极主动促和解以及变相压制促和解的相关实践，也就构成了刑事和解制度潜在的颠覆性因素。也正是在这个意义上，如何在制度设计与实践操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构位置，并在此基础上真正发挥其制度潜能（当然也要避免本章基本没有讨论的负功能），或许正是主张在中国确立与实施刑事和解制度的我们，包括理论家、立法者与实践者都需要认真对待的关键问题。
（本文原刊于《中外法学》2007年第6期，人大复印资料《诉论法学·司法制度》2008年第3期全文转载）
【注释】
[1]相关介绍，可参见刘凌梅：《西方刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期；吴宗宪：《恢复性司法述评》，载《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》2003年第1期；等等。
[2]相关研究，可参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构”，载《法律科学》2003年第4期；刘方权：《恢复性司法，一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》2005年第1期；邵军：《恢复性司法的利弊之争》，载《法学》2005年第5期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期；宋英辉、许身健“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期；王俊：《恢复性司法及其本土化改造》，载《人民检察》2006年第2期；陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第5期；吴常青：《论恢复性司法的本土资源与制度构建》，载《法学论坛》2006年第5期；甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第7期；杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期，等等；陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期；等等。
[3]参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[4]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，页11。
[5]如蔡庆丰：《适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析》，载《人民检察》2005年第6期；刘志成、熊明：《未成年人犯罪案件和解不诉探讨》，载《中国刑事法杂志》2005年地期；曾国东：《公诉环节故意轻伤害案件和解制度的探索》，载《法学》2006年第4期；谢鹏程：《刑事和解的理念与程序设计》，载《人民检察》2006年第14期；王雄飞：《刑事和解视野下检察调解构想》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度建构》，《国家检察官学院学报》2006年第6期；傅文魁：《刑事和解的实证分析》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期；等等。
[6]参见邓正来：《中国法学何处去》，载《政法论坛》2005年第1-4期。
[7]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，《什么是你的贡献》（自序）部分。
[8]关于行动的“意外后果”，详见安东尼.吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纲》，李猛、李康译，三联书店1998年版，页68-76，423-428。
[9]有学者对刑事自诉与刑事附带民事诉讼制度中的“和解”同刑事和解作了区分，认为刑事自诉制度中的“和解”如果属于“刑事和解”的话，也是一种不尽成熟的和解形式；而刑事附带民事诉讼制度中的和解，则不属于“刑事和解”，参见马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，载《法律科学》2003年第4期。
[10]最高人民检察院的文件，参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条；《人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第四条第（六）项。
[11]参见北京：北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江：浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽：安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；上海：上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；湖南：湖南省人民检察院于2006年出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》；海南：海南省高院和检察院、公安厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。
[12]如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参见殷培军等：“轻伤害不急着起诉，先行调解”，载《法制日报》2006年7月14日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县公、检、法司制定的《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行）》，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，载《人民代表报》2004年11月2日；四川简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，参见最高检察院官网：http：//www.spp.gov.cn/site2006/2007-03-05/0027412580.html，2007年5月23日登录；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，参见检察日报网络版：http：//www.jcrb.com/n1/jcrb1280/ca600798.htm，2007年5月23日登录；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》，参见江苏法院网：http：//www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007051624415.htm，2007年5月23日登录；湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院检察刑事和解规定》，参见湖北省检察院官网：http：//www.hbjc.gov.cn/web/infoDet.aspx？id=1153。2007年5月23日登录；等等。
[13]如宁夏固原市原州区检察院的实践，参见《回民纠纷刑事和解，请阿訇参与》，载《检察日报》（网络版）：http：//www.jcrb.com/n1/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登录；重庆武隆县检察院的实践，参见《探索轻微刑事案件和解机制》，载正义网：http：//www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm，2007年5月29日登录；再如广东东莞市两级法院的实践，参见《广东法院尝试“刑事和解”：赔偿五万杀人免死》，载新浪网博客：http：//blog.sina.com.cn/u/4a523c4c01000av5，2007年5月29日登录；等等。
[14]其中交通肇事案件的和解，已为2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》纳入了立法，参见《中华人民共和国道路交通安全法》第70条；其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠：《被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑》，载《检察日报》2006年7月27日，又见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。王利军：《轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策》，载http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=7451，2007年5月23日登录。
[15]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[16]相关实践及其报道，参见傅文魁：《刑事和解的实证分析》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期；蔡庆丰：《适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析》，载《人民检察》2005年第6期；参见李松等：《轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100%》，载《法制日报》2006年7月26日；《轻伤害案件可以私了》，载《厦门晚报》2004年8月10日；等等。
[17]相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：《公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视角》，载《北京人民警察学院学报》2006年第6期；《烟台：走在“平和司法”的大道上》，载正义网：http：//www.jcrb.com/zyw/n65/ca478464.htm，2007年5月29日登录；曹飏、周桂芳、邓小李：《海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会》，载南海网：http：//fzsb.hinews.cn/php/20050829/12550.php，2007年5月29日登录；《回民纠纷刑事和解，请阿訇参与》，载检察日报网络版：http：//www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登录；重庆室武隆县检察院：《探索轻微刑事案件和解机制》，载正义网：http：//www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm，2007年5月29日登录；等等。
[18]相关实践及其报道，参见贺同：《上海轻伤害案件将允许诉前调解》，载《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：《轻伤害可以人民调解了解》，载《劳动报》2006年5月29日；马芸等：《区县法院今年都设调解室》，载《上海青年报》2006年3月31日；石先广：《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》，载北大法律信息网http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=33739，2007年5月29日登录；芜湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见（试行）》，载芜湖人论坛：http：//www.wuhuren.com/forum/thread-18694-1-1.html，2007年5月29日登录；《委托调解：一年巧解纠纷逾七千》，载正义网：http：//www.jcrb.com/zywfiles/ca 600928.htm，2007年5月29日登录；《上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作》，载新浪网：http：//news.sina.com.cn/s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登录；等等。
[19]吸收民事诉讼法学者的成果为刑事诉讼研究服务为陈瑞华先生所提倡，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页555-557。
[20]关于棚濑孝雄教授的调解类型学，详见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，页52-69。
[21]这两个特点实是法治得以存在的两个关键假定在刑事法制领域中的具体体现，关于法治的两个关键假定，详见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。
[22]参见陈关中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期；等等。
[23]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[24]参见张小海：《刑事和解，公民社会的刑事治理》，载《研究生法学》2006年第5期；刘方权：《恢复性司法，一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》2005年第1期；马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期；等等。(https://www.daowen.com)
[25]由于国家与社会框架已经成为理论常识，因此笔者这里不详加介绍，具体可参见邓正来、J.C亚历山大（编）：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，“导论”和“市民社会与国家”部分，页1-15、页77-100。
[26]笔者以“私了”为篇名在中国期刊网全文数据库（CNKI）进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值才可能被报道，可以想见的是，日常生活中“私了”的案件将会更多，这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。
[27]如中国基层社会比较普遍存在的犯罪“私了”，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“法律规避和法律多元”“再论法律规避”部分，页1-73。
[28]在具体应用“第三领域”这一分析工具之前，对这一概念本身保持清醒是必要的，从笔者掌握的材料来看，梁治平先生、徐忠明先生都曾对黄宗智先生“第三领域”的提法持批评态度，前者的批评，主要是从国家、社会是否为互相对峙的实体这一设问出发进行讨论的，后者的批评主要是从史料出发的，在笔者看来，这些批评尽管可能有其道理，但都不影响作为分析框架的“第三领域”概念。梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政治大学出版社1996年版，页11-14；徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，尤其“清代民事审判与‘第三领域’及其他”部分，法律出版社2000年版。
[29]黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分，社会科学文献出版社2003年版，页260。陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[30]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，页107-130。
[31]黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，“中国的公共领域与市民社会”部分，社会科学文献出版社2003年版，页277。
[32]关于功能的内涵问题，法学界的一般认识，参见季卫东：《法制秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页36；社会学上的一般界定，参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页85；社会学上的详细介绍，参见罗伯特·K.默顿：《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页107-114，152-153。
[33]参见罗伯特·K.默顿：《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页152-153。这里之所以不厌其繁地介绍社会学的常识，实是因为在中国目前的刑事法研究中，功能分析极为普遍，但绝大部分从事功能分析的论者大多只是认识到部分对于整体的正功能，而很少意识到部分对于整体的负功能乃至非功能；大多只认识到部分对于整体的显功能，而很少追究其潜功能。
[34]必须指出的是，吉登斯与默顿在概念的使用上和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，这种分歧基本上没有什么不良影响，参见安东尼·吉登斯：《社会的构成：结构化理论大纳》，李猛、李康译，三联书店1998年版，页68-76。
[35]当然，也有论者指出了刑事和解存在的弊端，具体可参见邵军：《恢复性司法的利弊之争》，载《法学》2005年第5期；唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，载《法律科学》2006年第4期；吴常青：《论恢复性司法的本土资源与制度构建》，载《法学论坛》2006年第3期。不过，就这些研究所遵循的理论路径而言，实际上与指出刑事和解的正面功能的学界大多数论述一样，在很大程度上仍然只不过是对西方理论的附和，少有自己独到的认识。
[36]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[37]真正意义上的功能分析必然是结合结构语境展开的，罗伯特·K.默顿：《社会现实与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页155。
[38]不过，值得强调的是，刑事和解在刑事法治中的“第三领域”这一结构性位置，同样也构成了刑事和解制度对被害人、加害人、社区、司法机构乃至整个社会产生积极作用的基本前提，限于篇幅，后文除了对此偶有附带和潜含的提及外，将不作专门和详细的讨论。
[39]参见赵晓力为《法治及其本土资源》所作的序，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版1996年版。
[40]在这个意义上，法律移植的过程实际上也是一个广义的政治过程，参见刘星：《重新理解法律移植——从历史到当下》，载《中国社会科学》2004年第5期。
[41]参见克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，页73。
[42]关于国家政权建设，可参杜赞齐：《文化、权利与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版，2003年版，页1-4。
[43]强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，页209-210。
[44]参见李猛、周飞舟、李康：《单位：制度化组织的内部机制》，载《中国社会科学季刊》（香港）1996年秋季卷，总第16期。
[45]周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，载《法律科学》2003年第5期。
[46]有必要强调指出的是，就笔者掌握的材料来看，很难说施行或参与刑事和解制度的公、检、法机关以及被害人、加害人在主观上具有诸如沟通国家法与民间情感需要、便于国家加强基层治理等类似的目的，因此刑事和解的这两个功能在相当大程度上乃是一种吉登斯意义上的“意外后果”，或默顿意义上的“潜功能”。
[47]参见苏力：《法治及其本土资源》，“再论法律规避”部分，中国政法大学出版1996年版，页21。
[48]有论者因此认为，苏力是主张刑事和解的，参见张小海：《刑事和解，公民社会的刑事治理》，载《研究生法学》2006年第5期。笔者认为，很难推定说苏力先生主张刑事和解，而只能推定他应该会赞成刑事和解。
[49]参见季卫东：《结构的组合最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平（编）：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，页60-61。
[50]参见米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，页219-256。
[51]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，页311。
[52]抽象法律与具体生活之间的紧张关系，大致可以说是哈贝马斯“体系”（系统）与“社会”（生活世界）的脱节在法律领域的体现，参见哈贝马斯：《交往行动理论 第二卷——论功能主义理性批判》，“第二阶段的中间考察：体系和生活世界”特别是其中的“（6）体系与生活世界的脱节，以及物化论题的革新化”部分，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，页158-258，特别页244-258；直接触及这一论题的法学著作，可参见棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，“现代的理念和共同体主义”部分，易平译，季卫东审校，中国政法大学出版社2002年版，页3-117，特别页102-117。限于篇幅，本文里将此一问题留待日后作进一步的讨论。