程序控制下的权力主导型恢复：一种可能的进路
从前述分析来看，由中国的法治现实所规定，中国的恢复性司法之建构要比西方法治国家面临更为复杂的情况，因此需要引起足够的重视并谨慎应对。笔者认为，在总体上，需要留意恢复性司法理念与法治建设之间的关系，并特别注意恢复性司法的具体方案不能有损于建设法治国家这一总方略，倘若有损于此，很可能会得不偿失。具体到现实情况，构建中国的恢复性司法方案又要特别注意两个问题：一是要注意既有利于包括加害人、受害人、社区在内的利益相关方的利益和需要，又有利于国家法权威的确立；二是要注意在保证国家法的影响力的同时，防止在恢复性司法适用过程中出现国家权力的压制型恢复。
那么，如何才能做到上述两点呢？笔者认为，首先，必须从西方恢复性司法方案中抽离出来。由于西方恢复性司法建立在反思刑事法治的国家中心主义和形式性基础上，因此其在很大程度排斥国家权力的介入，主张一种由个人/社会主导的恢复性司法方案。但是在中国这样一个法治发展中国家中，建设国家中心主义的形式性法治是最重要的国家目标之一，在这样的背景下建构恢复性司法，为了避免前文指出的既不利于法治建设，也不利于恢复性司法目标实现的诸种可能问题，就必须将其与国家的法治建设结合起来。笔者认为，结合的合理出路，可以是一种权力主导型的恢复，这种模式强调国家权力在建设法治的同时反思法治，从而既能保证法治原则的权威性和影响力，又能采取适当的措施照顾和平衡加害人、被害人乃至社区的各种需要。具体的设计，可以考虑由正式的各种司法机构及其司法人员主持恢复性司法，也可以考虑由经过国家法律培训、由国家支持的专门机构及其人员主持恢复性司法。实践中，前者可以是法院、检察院和公安机关及其人员；后者可以是经过改造的人民调解委员会及其组成人员。在这样一种权力主导型恢复方案中，国家权力发挥着双重的功能：一方面，它可以发挥一种中间人角色，通过中间调解和提供协商方案，最终促成当事人之间的和解和社会关系的恢复；另一方面它可以起到确定各方当事人恢复性交往的法律底限、纠正不合理的法律规避行为和力量较量行为、并在无形之中宣传国家法律的作用，从而达到将国家法贯彻到基层社会，并确保法治的基本原则获得遵守、维护国家法的权威之目的。
其次，必须在确立权力主导型恢复方案的同时，着力通过恢复性司法的程序建设防阻权力主导所可能带来的压制型恢复问题。在西方国家，由于由个人/社会主导恢复性司法，因此基本上不存在国家权力压制恢复的情形；但是在中国，一旦采取国家权力主导型恢复方案，由于各种政治原因和地方性政策的影响，出于贯彻地方性政策或者完成考核任务的需要，国家的权力机构及其人员完全可能利用权力操纵恢复性司法过程，变相压制当事人达成恢复性协议。一旦权力主导型恢复转变为压制型恢复，恢复性司法的价值也就荡然无存了。因此，必须采取合理的制度设计防阻国家权力在恢复性司法实际运作过程中的恣意。笔者认为，防阻权力恣意的合理出路，可以寄望于一套科学的恢复性司法程序。这一程序特别强调对恢复性司法运作过程中国家司法机关以及其他准权力机关的制约，但对被害人、加害人以及社区的合意达成规则不过多涉及。鉴于笔者旨在于提供一种恢复性司法的可欲类型，而不是详细的方案设计，因此这里不对恢复性司法程序的详细内容做过多的阐述，具体的设计，可以参考联合国预防犯罪和刑事司法委员会2002年在维也纳通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中关于恢复性司法程序的相关规定，尤其其中关于保护加害人和受害人自愿性的程序条件、相关排除规则、保守秘密原则和司法最终处理原则等程序性条件和原则方面的规定。[13]
毫无疑问的是，上述两个方面必须结合起来构成一个整体，才能有效地解决恢复性司法在中国可能面临的问题。笔者将这两个方面相结合而成的恢复性司法模式称之为程序控制下的权力主导型恢复，以区别于西方国家的个人/社会主导型恢复。不过需要马上指出的是，尽管本文特别强调中国构建恢复性司法所面临的独特背景和可能问题，因此特意构建出一种程序控制下的权力主导型恢复，但这并不代表在这样一种恢复模式中，个人/社会的地位就消弭于无形，恰恰相反，在程序控制下的权力主导型恢复模式中，个人/社会仍然占有相当重要的地位，其中，加害人、被害人和社会基于各种需要的积极参与构成了恢复性司法实际运作的基础和实质内容。实际上，只有建基于加害人、被害人和社会积极参与，程序控制下的权力主导型恢复也才有可能和有意义，也才有可能既解决恢复性司法可能给法治建设带来的问题，又解决恢复性司法本身意欲解决的问题。从长远来看，随着中国法治的逐渐成形，以及中国市民社会的日益成熟，可以预见的是，这种程序控制的权力主导型恢复将逐渐过渡为个人/社会主导型的恢复。
当然，尽管程序控制下的权力主导型恢复在一定程度上能够解决一些中国在构建恢复性司法中所面临的独特问题，但是其本身并非没有前提，其中一个关键前提是，在国家自上而下的法治建设过程中，国家法在坚持一些基本的宪法原则的前提下，必须对一些合理的地方性处理方式保持宽容、妥协和合作，并为这些处理方式提供发挥发展的空间和条件。唯有如此，中国的恢复性司法方案与刑事法治建设才可能最大限度的相得益彰。
（本文原刊于《福建公安高等专科学校学报》2007年第1期）
【注释】
[1]参见刘凌梅：《西方刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期；吴宗宪：《恢复性司法述评》，载《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》2003年第1期；马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，载《法律科学》2003年第4期；宋英辉、许身健《恢复性司法程序之思考》载《现代法学》2004年第3期；刘方权：《恢复性司法，一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》2005年第1期；邵军：《恢复性司法的利弊之争》，载《法学》2005年第5期，等等。
[2]参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国科学》2003年第6期；宋英辉、许身健《恢复性司法程序之思考》载《现代法学》2004年第3期；王俊：《恢复性司法及其本土化改造》，载《人民检察》2006年第2期；陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第5期；吴常青：《论恢复性司法的本土资源与制度构建》，载《法学论坛》2006年第5期；甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第7期；杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期，等等。
[3]关于现代抽象社会的抽象认同问题，可参见李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》1999年第1期；安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，特别第四部分。(https://www.daowen.com)
[4]马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，载《法律科学》2003年第4期。
[5]向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国科学》2003年第6期。
[6]刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》2003年第1期。
[7]马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，载《法律科学》2003年第4期。
[8]刘方权：《恢复性司法，一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》2005年第1期。
[9]笔者以“私了”为论文标题关键词在中国期刊全文数据库（CNKI）进行检索，发现关于私了的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值的案件才可能被报道，可以想见的是，日常生活中私了的刑事案件将会更多。
[10]苏力：《再论法律规避》，载《中外法学》1996年第4期。
[11]王金贵、陈国华：《关注刑事和解，促进社会和谐——“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会综述》，载《人民检察》2006年第9期。
[12]实际上，作为中国法制独特性的主要标志之一的调解，在实践运作中就有相当程度的压制性成分，参见石先钰：《法院调解制度的反思与完善》，载《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2005年第6期；康怀宇：《人民调解的两条道路：法治抑或强制》，载《理论与改革》2006年第3期。
[13]宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，载《现代法学》2004年第3期。