国家能力层面的根源

(二)国家能力层面的根源

国家能力一般是指国家将自己的意志、目标转化为现实的能力。[33]对于国家能力的构成,理论上尚无共识,王绍光、胡鞍钢认为包括汲取财政能力、宏观调控能力、合法化能力和强制能力;斯科克波尔认为包括确保经济增长的能力、实施法律维持秩序的能力以及消除不平等或者提供额外保障的能力;[34]米格达尔认为包括对社会组织的影响渗透能力、社会关系的调节规制能力、资源汲取能力以及以适当方式分配或使用资源的能力。[35]无论存在何种争议,就本文主旨而言,强制能力或者维持秩序的能力、适当方式分配使用资源的能力或者保障能力当属任何现代国家都应当具备的基本能力。在中国,相当程度上正是国家这两个基本能力在刑事诉讼领域存在的不足,使得刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂且存逻辑混乱之处的特点。

1.针对犯罪的强制能力上存在不足:犯罪追诉过度依赖人证

现代国家的基本职能,就是对外确保国家安全,对内确保社会安全。要做到对内维持社会秩序,确保社会安全,就必须确保国家对犯罪保有相当的强制能力。国家针对犯罪的强制能力可以通过两个指标加以衡量:结果层面的破案率和错案率,手段层面的证据获取能力,其中尤以后者最为关键,因为相当程度上正是后者决定了前者。正因为此,笔者在这里主要关注手段层面的证据获取能力。

从现有研究所揭示的情况来看,我国针对犯罪的强制能力在手段层面存在着重大缺陷,亦即过度依赖人证(供述和证言)、物证以及视听资料、电子数据等科技证据获取能力太低。这一点可以从证据材料的实际构成得到说明。左卫民教授的一项研究表明,在实际的案件证据材料的构成中,被追诉者供述、证人证言、被害人陈述占比极高(1984年为76.5%、1994年为64.2%、2004年为56.8%),而物证、鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料则占比极低(1984年为4.7%、1994年为10.8%、2004年为10.6%,其中视听资料均为0)。[36]对于证据材料的这种构成情况,与其说源于侦查机关主观性的依赖供述和证言,不如说是侦查机关没有足够的能力获取物证、鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料,因为毕竟后者更为可靠、客观且不容易出错(而出错将被追究责任)。[37]实际上,在我国绝大部分侦查机关特别是基层侦查机关,不仅诸如DNA、指纹、视听资料、电子数据等科技证据的获得、分析设备和系统普遍较为缺乏,而且公安司法机关人员也基本缺乏这类专业技能。在这种情形下,可以说依赖供述和证言实属无奈之举。

追诉机关在证据获取上对供述和证言的过度依赖,对刑事诉讼如何对待家庭有着两方面的直接影响。一方面,在对供述和证言高度依赖的情况下,几乎不可能赋予被追诉者与家庭成员之间相互见面的权利,也很难赋予家庭成员实质性的辩护权利。因为按照家庭的内在逻辑,家庭成员在与被追诉者见面时,必然带有情感因素,极有可能引导或者暗示被追诉者改变供述或者造成证人之间串供。如此,则家庭的辩护与帮助直接威胁到了追诉机关的人证源头,这对于严重依赖人证的刑事追诉而言,无疑是不能容忍的。正因为此,虽然赋予被追诉人近亲属辩护人资格,但是却限制其权利,不允许其径行与被追诉者通信、会见和阅卷,且不赋予其调查取证的权利;虽然允许非辩护人的家庭成员为被追诉者提供各种帮助,同样也不允许其与被追诉者会见(外国籍人员、死刑犯和未成年人除外)。

另一方面,在供述和证言具有中心地位的背景下,家庭的协助义务和提供证据义务将很难被实质豁免。一般来讲,犯罪一旦发生,除了目击证人之外,犯罪行为人的家属最有可能知道某些蛛丝马迹,而且行为人为了逃避抓捕和抵御恐惧,也最有可能向家庭寻求庇护。如此情形下,家庭成员掌握的信息就构成了追诉机关最为重要的侦查线索来源乃至证据来源。在追诉机关严重依赖人证、获取其他证据能力较弱的背景下,如果豁免家庭成员协助或者提供证据的义务,赋予家庭成员拒绝协助或者拒绝提供证据的权利,那么将大大增加犯罪追诉的难度和成本。结合上文提到的仍然占据优先地位的犯罪控制观念,刑事诉讼立法自然不可能完全豁免家庭在犯罪追诉中的协助义务和证据提供义务,而只能仅仅给予部分家庭成员实质意义有限的“拒绝出庭作证特权”。(https://www.daowen.com)

2.国家保障能力存在不足:刑事诉讼需要借力家庭

从宪法的角度来讲,国家对于任何一个公民都具有基本尊严和生活的保障义务,尤其对于弱势群体更应给予特别的保障,因为只有这样,国家及其法律的存在才具有最基本的正当性。正因为此,宪法要求建立社会保障制度,以确保人的基本生活水准和尊严,并特别保护妇女与儿童等特别群体。当然,由于刑事诉讼中被追诉者相对于国家处于天然的弱势地位,自然也属于宪法予以特别保障的范围,宪法第125条为此明确规定“被告人有权获得辩护”。然而中国当前的现实问题在于,国家没有足够的人力、财力以及公平合理的分配制度建立全面保护弱势群体的社会保障制度,而只能提供一定程度的最后保障,甚至将相当一部分的社会保障义务转嫁给家庭。[38]

在刑事诉讼中,国家保障能力存在的这种不足主要表现为两种情形,即只能为少部分被追诉者提供律师帮助,并对于被追诉者以外刑事诉讼活动的利益受损者缺乏保障,从而使得刑事诉讼在许多时候需要借力家庭。对于本书主旨而言,这种状况有着如下一个直接后果和一个间接后果:

一方面,直接后果是,由于对被追诉者以外的利益受损者缺乏保障,对于被追诉者在家庭中具有特殊责任地位者,刑事诉讼不得不给予极为特别的优待。[39]这一点尤其体现在对属生活不能自理者唯一扶养人的被追诉者身上,刑事诉讼法规定对后者可以监视居住,除了关爱家庭外,另外一个原因就在于这种情形下如果将被追诉者逮捕和羁押,生活不能自理的人在现行社会保障制度下将无人照顾而陷入危险境地,刑事执法人员也由此可能陷入道德质疑与责任追究之中。[40]实际上,与另外可以采取监视居住的主体(即患有严重疾病、生活不能自理的,以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女)相比,这类被追诉者在社会危险性以及逃避追诉上存在着相当大的不确定性,公安机关对其执行监视居住无疑成本不低。刑事诉讼法如此规定,可谓实非得已。[41]

另一方面,间接后果在于,其为刑事诉讼赋予家庭成员广泛的参与权特别是辩护权提供了动力。具体而言,国家在法律援助上不能全覆盖的境况,使得绝大部分没有聘请律师的被追诉者处于无人辩护的状态,刑事诉讼立法如果放任这种状态,不仅与我国宪法规定的“被告人有权获得辩护”不符,而且将会恶化控辩本来就不平衡的局面,从而影响刑事诉讼的基本正当性。在此情形下,刑事诉讼立法无疑有相当的动力赋予家庭成员广泛的参与权特别是辩护权,因为这样不仅回应了家庭成员的情感性需要,更在国家无力提供全面法律援助的情况下形成了一种表面上合宪、形式上控辩大致平衡的局面,从而助益于维续刑事诉讼的基本正当性。