五、结束语
经由前面几个部分的探讨，我们不难看到，中国司法实践中兴起的暂缓起诉和刑事和解制度，在整体上具有不同于传统自治型刑事司法的基本形象，而具有明显的在交往理性与责任伦理基础上回应社会需求和愿望的特征，从而构成了中国回应型刑事司法的萌芽。更重要的是，由于以这两个创新型制度为代表的回应型刑事司法能够解决中国大量的实践难题，并具有伦理上的正当性，因此完全可能成为中国刑事司法发展的一个新方向；当然，由于各种现实社会条件的限制，其在短时间内获得长足发展的现实空间可能较为有限。
正如前文已经暗示过的，回应型刑事司法在中国的萌芽，实际上已经触及了现代抽象法律与具体社会生活之间的深度紧张，包括一些日本学者已经意识到的权利话语与共同体之间的张力问题。[56]事实上，法律与社会之间的张力关系，一直是一个聚讼不已的话题，法律究竟应以何种方式回应社会的需求与愿望，向来没有一个简单和统一的答案。20世纪上半叶即已兴起的法律社会学运动，在很大程度上就是要回答这个问题，[57]一些法治发达国家如英国[58]和日本[59]近年来的司法改革，也在直面并试图解决这个问题。中国实践中生发出的暂缓起诉和刑事和解的制度实践，可以说是中国的实践者对法律如何回应社会这一问题在刑事司法领域进行的有益探索。可以预料，今后还将出现类似的，或许更具启发意义的试验和改革。
必须强调的是，尽管本文从暂缓起诉与刑事和解的实践中发掘了一种新型的刑事司法范型，并从理论上讨论了其作为中国刑事司法未来发展方向的正当性与可能性，但这并不意味着笔者毫无反思地倡导刑事司法对社会的全面回应。实际上，在中国当前语境下讨论回应型刑事司法，除了前文已经分析过的诸因素之外，还必须注意，目前刑事法治建设的任务，除了满足社会的具体愿望和需要之外，尚有通过法律控制权力这一在某种意义上更为关键的议题。而回应型法的阐释者诺内特、塞尔兹尼克早就告诫指出，“在维持秩序或控制压制要求动员一切可利用能量的地方，对回应型法的呼唤只能是分散对更为根本的急务的注意力，从而是有害的”，因为“一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制”。[60]中国回应型刑事司法制度建设的艰难性就在于，必须在始终谨记这种告诫的同时继续前行。在这个意义上，如何在防止权力恣意的同时具体的回应社会，就构成了推崇回应型刑事司法的理论者与实干家需要认真对待的关键课题。
（本文原刊于《法制与社会发展》2008年第4期）
【注释】
[1]暂时撇开新闻报道，仅就论文而言，关于暂缓起诉，主要可参见刘桃荣：《对暂缓起诉制度的质疑》，《中国刑事法杂志》2001年第1期；沈春梅：《暂缓起诉不益推行》，《人民检察》2003年第4期；黄维智：《暂缓起诉制度探析》，《政治与法律》2005年第2期；张泽涛：《规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴》，《中国刑事法杂志》2005年第3期；王敏远：《暂缓起诉制度——争议及前景》，《人民检察》2006年第4期（上）；陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第4期（上）；李巧芬、刘中发：《暂缓起诉的实践与探索》，《人民检察》2006年第4期（上）；兰耀军：《论附条件不起诉》，《法律科学》2006年第5期。关于刑事和解，主要可参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，《法律科学》2003年第4期；邵军：《恢复性司法的利弊之争》，《法学》2005年第5期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期；宋英辉、许身健《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》2004年第3期；杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，《法学》2006年第8期；陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。
[2]据笔者有限的统计，以暂缓起诉为主题或专题的研讨会有：2002年12月20日在上海召开的“未成年人刑事案件相对不起诉研讨会”，2005年10月29日至30日在河南省郑州市举办的“刑事起诉与不起诉”制度理论研讨会，2006年12月27日在北京召开的“检察视角中的刑事诉讼法修改若干问题研讨会”，2007年12月1日在蓬莱市举办的附条件不起诉理论与实践研讨会等；以刑事和解为主题的研讨会有：2007年5月28日在无锡召开的“刑事和解与和谐社会构建”研讨会，2006年11月28日在浙江省宁波市镇海区检察院举办的“刑事和解”专题研讨会，2006年7月21日在北京召开的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会等，此外，还有大量的与刑事和解直接相关的恢复性司法研讨会，这里就不一一列举了。
[3]如陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期；马明亮：《协商性司法：一种新的程序正义理念》，法律出版社2007年版。
[4]毛泽东：《毛泽东选集（第一卷）》，人民出版社1966年版，页259-273。
[5]肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，《中外法学》2007年第6期。
[6]张泽涛：《规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴》，《中国刑事法杂志》2005年第3期。
[7]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。
[8]关于国外暂缓起诉制度的介绍，请见刘炽、王建荣：《比较与借鉴：暂缓起诉制度研究》，《人民检察》2005年第3期（上）；张泽涛：《规范暂缓起诉：以美国缓起诉制度为借鉴》，《中国刑事法杂志》2005年第3期；陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第4期（上）；兰耀军：《论附条件不起诉》，《法律科学》2006年第5期。关于域外刑事和解制度的介绍，请见刘凌梅：《西方刑事和解理论与实践介评》，《现代法学》2001年第1期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，《云南法学》2003年第1期。
[9]李巧芬、刘中发：《暂缓起诉的实践与探索》，《人民检察》2006年第4期。
[10]例见北京：《北京试行暂缓起诉，减少未成年犯“刑事污点”》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/c/2004-04-25/11332399143s.shtml，2008年2月23日登录；上海：《上海普陀区实行暂缓起诉制，给犯罪的未成年人一个机会》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/china/1999-8-5/3568.html，2008年2月23日登录；河南：《项城市检察院试行对犯罪未成年人暂缓起诉制度》，大河论坛：http：//vcom.dahe.cn/wenxue/go.asp？id=4492，2008年2月23日登录；江苏：《无锡惠山公开听证附条件不起诉案》，新华报业网：http：//news.xhby.net/system/2007/12/24/010173015.shtml，2008年2月23日登录；陕西：《陕西作出首例未成年人犯罪“暂缓起诉”决定》，中国网：http：//www.china.com.cn/chinese/zhuanti/wcnrddjs/541100.htm，2008年2月23日登录；湖北：《武汉江岸区检察院首试“暂缓起诉”以挽救失足少年》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/china/2000-06-20/99060.html，2008年2月23日登录；吉林：《吉林长春市双阳区检察院检察长李驳：暂缓起诉救了小志明》，正义网：http：//www.jcrb.com/zyw/n494/ca613767.htm，2008年2月23日登录；山东：《专家聚焦“附条件不起诉”》，正义网：http：//www.jcrb.com/nl/jcrb1496/ca660591.htm，2008年2月23日登录；四川：《四川省：暂缓起诉“再造”一名大学生》，搜狐网：http：//learning.sohu.com/20060818/n244866992.shtml，2008年2月23日登录；等等。
[11]如北京市海淀区人民检察院制定的《实施暂缓起诉制度细则》；南京市人民检察院制定的《检察机关暂缓不起诉试行办法》；无锡市人民检察院制定的《无锡市检察机关暂缓起诉办法（试行）》，等等。
[12]最高人民检察院的文件，参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，第12条、26条；《人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，第四条第（六）项。当然，这里的刑事和解不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解。
[13]例见北京：北京市政法委员会于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；浙江：浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2004年7月联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》；安徽：安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同于2005年出台了有关《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》；上海：上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局于2005年联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；湖南：湖南省人民检察院于2006年出台了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》；海南：海南省高院和检察院、公安厅、司法厅于2007年联合制定下发了《关于办理轻伤害案件其中问题的意见》。
[14]如山东省临沂市检察院试行的《临沂市检察院审查起诉环节轻伤害案件委托人民调解委员会调解实施办法》，参见殷培军等：《轻伤害不急着起诉，先行调解》，《法制日报》2006年7月14日；河南许昌县人大常委会、县委政法委组织县公、检、法司制定的《关于办理轻伤害案件若干问题的意见（试行）》，参见《许昌出台轻伤害案件处理意见》，《人民代表报》2004年11月2日；四川简阳市检察院出台的《关于开展刑事和解的实施意见》，最高检察院官网：http：//www.spp.gov.cn/site2006/2007-03-05/0027412580.html，2007年5月23日登录；山东寿光市检察院联合公安机关制定的《轻伤害案件分流实施办法》，检察日报网络版：http：//www.jcrb.com/nl/jcrb1280/ca600798.htm，2007年5月23日登录；江苏无锡市公安局、检察院、法院、司法局联合出台的《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》，江苏法院网：http：//www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2007051624415.htm，2007年5月23日登录；湖北宜都市出台的《宜都市人民检察院检察刑事和解规定》，湖北省检察院官网：http：//www.hbjc.gov.cn/web/infoDet.aspx？id=1153。2007年5月23日登录；等等。
[15]其中交通肇事案件的和解，已为2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》纳入了立法，参见《中华人民共和国道路交通安全法》第70条；其他案件类型的相关报道，可参见黑丁、小楠：《被害人家属求情，杀害女友大学生获轻刑》，《检察日报》2006年7月27日；王利军：《轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=7451，2007年5月23日登录。
[16]如《吉林长春市双阳区检察院检察长李驳：暂缓起诉救了小志明》，正义网：http：//www.jcrb.com/zyw/n494/ca 613767.htm，2008年2月23日登录。
[17]如《破例缓诉救助“迷途羔羊”》，西域军垦网：http：//info.westpower.com.cn/cgi-bin/Ginfo.dll？DispInfo&w=westpower&nid=566195，2008年2月23日登录。
[18]如北京海淀区、山东蓬莱市、无锡惠山的暂缓起诉试验，北京：《北京试行暂缓起诉，减少未成年犯“刑事污点”》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/c/2004-04-25/11332399143s.shtml，2008年2月23日登录；山东蓬莱：《专家聚焦“附条件不起诉”》，正义网：http：//www.jcrb.com/nl/jcrb1496/ca660591.htm，2008年2月23日登录；无锡惠山：《无锡惠山公开听证附条件不起诉案》，新华报业网：http：//news.xhby.net/system/2007/12/24/010173015.shtml，2008年2月23日登录；等等。
[19]相关实践及其报道，参见傅文魁：《刑事和解的实证分析》，《国家检察官学院学报》2006年第6期；蔡庆丰：《适用自愿和解方式处理轻伤害案件探析》，《人民检察》2005年第6期；参见李松等：《轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100%》，《法制日报》2006年7月26日；《轻伤害案件可以私了》，《厦门晚报》2004年8月10日；等等。
[20]相关实践及其报道，参见樊学勇、杨涛：《公安机关办理刑事案件中的调解问题研究——以构建和谐社会为视角》，《北京人民警察学院学报》2006年第6期；《烟台：走在“平和司法”的大道上》，正义网：http：//www.jcrb.com/zyw/n65/ca478464.htm，2007年5月29日登录；曹飏、周桂芳、邓小李：《海口市美兰区检察院调解轻微刑案，积极构建和谐社会》，南海网：http：//fzsb.hinews.cn/php/20050829/12550.php，2007年5月29日登录；《回民纠纷刑事和解，请阿訇参与》，检察日报网络版：http：//www.jcrb.com/nl/jcrb1297/ca603260.htm，2007年5月29日登录；重庆室武隆县检察院：《探索轻微刑事案件和解机制》，正义网：http：//www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm，2007年5月29日登录；等等。
[21]相关实践及其报道，参见贺同：《上海轻伤害案件将允许诉前调解》，《东方早报》2006年5月25日；吴蓉：《轻伤害可以人民调解了解》，《劳动报》2006年5月29日；马芸等：《区县法院今年都设调解室》，《上海青年报》2006年3月31日；石先广：《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》，北大法律信息网http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=33739，2007年5月29日登录；芜湖市《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见（试行）》，芜湖人论坛：http：//www.wuhuren.com/forum/thread-18694-1-1.html，2007年5月29日登录；《委托调解：一年巧解纠纷逾七千”》，正义网：http：//www.jcrb.com/zywfiles/ca600928.htm，2007年5月29日登录；《上海推进民事、轻伤害案件委托人民调解工作》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/s/2006-05-25/07079019095s.shtml，2007年5月29日登录；等等。
[22]陈光中：《刑事诉讼法修改专家建议稿重点问题概述》，《人民检察》2006年第11期。
[23]有深度的分析，如左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版。
[24]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页172-173。
[25]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页70。
[26]陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第4期。
[27]参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期；向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期；等等。
[28]马明亮：《协商性司法：一种新的程序正义理念》，法律出版社2007年版，页203-205。(https://www.daowen.com)
[29]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。
[30]笔者此处深受黄仁宇先生的影响，以为“放开历史的视界”，从“大历史”的角度看问题，或许可以注意到一些别人不易注意的东西；当然，本文并不是历史研究，但这并不妨碍笔者采用类似的宏阔视角。关于大历史视角的典型应用，请见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店2006年版。
[31]郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版。
[32]参见罗科斯·庞德：《法理学（第一卷）》，余履雪译，法律出版社2007年版，页300-378。
[33]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页45-55。
[34]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页16-20。
[35]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页131。
[36]季卫东：《法制秩序德建构》，中国政法大学出版社1999年版，页303-304。
[37]其实，更进一步的讲，如果说传统理想的刑事司法颇具自由主义之精髓的话，那么回应型司法则极具共和主义刑事司法之神韵。限于篇幅与主旨，此处不再详细讨论这一问题。关于共和主义刑事司法的概貌，参见菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团江苏人民出版社2006年版，页171-176。
[38]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。
[39]这一点与弗兰克所描述的美国初审法院的运作极为相似，参见杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承受译，中国政法大学出版社2007年版，第二十八章。
[40]关于格里菲斯对关爱价值的分析，See John Grifiiths，Ideology in Criminal Procedure or A Third“Model”of the Criminal Process，in The Yale Law Journal，Vol.79，1970.
[41]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）》，重庆出版社1994年版，页135-143、362。
[42]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京大学出版社2006年版，页229-240。
[43]陈瑞华教授曾对刑事和解所具有的利益兼得特点作过分析，请见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。
[44]法律移植可以说一直是理论研究的热点问题，最近的研究，请见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期；强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，《中国社会科学》2005年第1期；高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，《中国社会科学》2007年第4期。
[45]对于这一点的揭示，请见梁治平（编）：《法律的文化解释》，三联书店1994年版；苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[46]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活、读书、新知三联书店2003年版，页10、28-50。
[47]大谷实：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，页43-50。
[48]顾培东：《论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》，《中国法学》2007年第3期。
[49]何怀宏：《政治家的责任伦理》，载《伦理学研究》2005年第1期。
[50]李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，页313-315。
[51]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页80-84。
[52]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论》，《法学研究》2007年第3期。
[53]已有论者已经意识到这一点，其中刘桃荣直接质疑了暂缓起诉的合法性，而马静华关于刑事和解与刑事诉讼立法中的和解、调解之间的区别，也表明刑事和解确实不具有立法上的根据。请见刘桃荣：《对暂缓起诉的质疑》，《中国刑事法杂志》2001年第3期；马静华：《刑事和解制度论纲构》，《政治与法律》2003年第4期。
[54]前诉讼法学界已经有论者在抽象层面主张将刑事诉讼的最终目的界定为促进社会和谐，在具体层面主张将暂缓起诉与刑事和解纳入刑事诉讼法典。关于前者，请见樊崇义：《刑事诉讼法再修改的理性思考（上）》，《法学杂志》2008年第1期；关于后者，请见陈光中：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿及论证》，中国法制出版社2006年版。
[55]赵孟营：《论组织理性》，载《社会学研究》2002年第4期。
[56]棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，页102-117。
[57]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，页191-192。
[58]陈光中、郑旭：《追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
[59]孙谦、郑成良：《有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002年版，页92、118-131、177-188。
[60]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第84、134页。