房地产居间人虚假宣传构成欺诈的认定
——张某林诉北京迎龙房地产经纪有限公司、涿州市金九房地产开发有限公司居间合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2018）京03民终9323号民事调解书
2.案由：居间合同纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：张某林
被告（上诉人）：北京迎龙房地产经纪有限公司（以下简称迎龙公司）
被告（被上诉人）：涿州市金九房地产开发有限公司（以下简称金九公司）
【基本案情】
迎龙公司以金九公司的名义向张某林推介“京南一品”房地产项目，并宣称该项目所售房屋为70年大产权，于2017年春节开始动工建设，目前已拿到土地使用权证书，其他证件正在办理中。同时，迎龙公司宣称，如张某林填写《电商团购登记单》并缴纳3万元，可以折抵购房款6万元。后张某林与迎龙公司签订《电商团购登记单》并缴纳推广服务费3万元。张某林与金九公司签订《商品房买卖协议书》，约定张某林购买金九公司开发的“京南一品”项目11号楼2单元2××3号房屋，房款102万余元。当天，张某林向金九公司缴纳首付款31万余元。2017年，张某林发现京九公司无“京南一品”房地产项目相关证照，要求京九公司退还首付款。经双方协商，金九公司退还张某林首付款31万余元，不包括推广服务费3万元。张某林认为迎龙公司和金九公司存在故意欺诈，迎龙公司向张某林推销未开发的“京南一品”房地产项目，给其造成严重损失，故要求迎龙公司和金九公司退还推广服务费3万元并赔偿9万元。
【案件焦点】
1.张某林与迎龙公司、金九公司之间的法律关系是否受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整；2.迎龙公司和金九公司是否构成欺诈；3.金九公司是否应当承担责任。
【法院裁判要旨】
北京市密云区人民法院经审理认为：本案的争议焦点系迎龙公司是否构成欺诈和金九公司是否应当承担责任。
一、关于迎龙公司是否构成欺诈的问题
具体为迎龙公司是否表示了“京南一品”项目已经获得国有土地使用权证、实质占有土地、2017年春节后动工建设三个问题。从《商品房买卖协议书》第四条第四款之约定“甲方所售房屋地块规划用途为住宅，土地使用年限为2011年到2081年”来看，迎龙公司与金九公司恶意串通，共同向张某林进行了虚假表示，表示“京南一品”获得了国有土地使用权证，事实上至今未获得国有土地使用权证。迎龙公司与金九公司亦未向法院提交证据证明已将实质占地，从相关报道上看，应当认定金九公司亦未实质占地。关于是否表示了2017年春节后动工建设的问题，根据迎龙公司推介目的和实际情况，在未出示预售许可证等相关证件的情况下，必然会以其他理由为项目的真实性提供佐证，法院采信张某林指摘迎龙公司表示2017年春节后动工的意见。综上所述，法院认定迎龙公司构成欺诈。
二、金九公司是否应当承担责任(https://www.daowen.com)
在居间合同关系上，金九公司与迎龙公司系委托人与受托人关系，张某林与迎龙公司亦系委托人与受托人关系。迎龙公司应当忠实履行受托人的义务，但是迎龙公司虚构事实，隐瞒真相，使张某林作出错误的意思表示。迎龙公司与金九公司均构成欺诈，但迎龙公司与金九公司分别与张某林建立了居间合同关系和买卖合同关系，故双方的欺诈责任应分别在居间合同关系和买卖合同关系中解决。根据合同的相对性，金九公司非居间合同相对人，不应承担居间合同欺诈的责任。
综上所述，居间合同系受托人向委托人提供居间服务的契约，系服务的一种，委托人构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定之消费者概念，应当适用该法第五十五条之惩罚性赔偿规定。因此，对张某林请求迎龙公司和金九公司退还张某林推广服务费3万元并赔偿9万元的诉求，法院支持迎龙公司退还3万元并赔偿9万元，不支持金九公司退赔。北京市密云区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条之规定，判决：
一、迎龙公司于本判决生效之日起七日内退还张某林3万元并赔偿9万元，共计12万元；
二、驳回张某林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
迎龙公司不服原审判决，提起上诉。在二审审理过程中，经北京市第三中级人民法院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：
一、迎龙公司于2018年8月7日前退还并赔偿张某林36000元；
二、如迎龙公司未按本调解协议第一项履行给付义务，则按照（2017）京0118民初8368号判决执行；
三、本案双方再无其他争议。
上述协议，不违反法律规定，法院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后即具有法律效力。
因迎龙公司未按二审调解书履行给付义务，目前张某林已按一审判决内容向密云法院申请强制执行。
【法官后语】
2017年至2018年，张某林、刘某闪等十七人将迎龙公司、金九公司诉至密云法院，要求退还推广服务费3万元并赔偿损失。其中，刘某闪等六人以商品房委托代理销售合同纠纷为由起诉，仅要求退还推广服务费3万元，最终双方当事人达成调解协议，由迎龙公司退还刘某闪等人3万元。张某林等十一人以居间合同纠纷为由起诉，主张迎龙公司、金九公司构成欺诈，除退还服务费外还应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条进行三倍赔偿。本案的法律关系是否应受其调整。正确适用法律的前提是对本案的合同性质准确定性。商品房委托代理销售合同系委托合同的一种，其与居间合同存在明显区别。主要从四个方面：第一，受托方在与第三人从事民事法律活动的过程中，实际处于类似委托代理人的地位。而居间人仅是处于中介服务人的地位。第二，受托人接受委托的内容是办理委托事务。居间人接受委托的内容仅限于报告订约机会及充当订约媒介。第三，受托人在委托权限内独立进行意思表示，其对于委托事务的处理有一定的独立决定权。居间人仅能如实传达合同双方当事人的真实意思，不能独立表达自己的意思。第四，有偿的委托合同中，受托人接受委托人支付报酬或合理费用。在有居间结果的居间合同中，居间人可以从委托人和第三人单方或者双方获取服务费用。本案中，迎龙公司与张某林签订的《电商团购登记单》载明，“提供团购组织与团购服务，与开发商不存在任何代理关系”。张某林支付迎龙公司推广服务费3万元，金九公司认可该款项“与开发商无关”。张某林与金九公司签订《商品房买卖合同》，签订过程中，迎龙公司仅处于居间服务人的法律地位，其并非《商品房买卖合同》的合同主体，亦不承担该合同的权利义务。综上，迎龙公司与张某林及金九公司之间构成充当订约媒介为内容的居间合同关系，张某林向迎龙公司缴纳的推广服务费实系支付给居间人的报酬。此外，居间合同关系应受到《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。该法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。张某林作为接受迎龙公司居间服务的消费者，其权益应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。至于张某林购买商品房是自住抑或投资，均不否定其为生活消费而接受服务的消费者地位。
本案中，对于迎龙公司作为居间人是否构成欺诈的问题存在两种不同观点。观点一认为迎龙公司为促成居间结果，对“京南一品”项目进行虚假宣传，系一种商业常用手段，并非欺诈；观点二认为迎龙公司虚构事实且隐瞒真实情况，造成张某林作出错误表意，构成欺诈。笔者认同第二种观点。首先，在以充当订约媒介为内容的居间合同中，委托人通过居间人传递的信息进行缔结合同，居间人传递的信息一旦出现差错，将会影响到买卖双方的利益。居间人居中斡旋以促成合同成立的前提，是真实传达委托人和第三人的意思，并保证自己传达的信息的准确性。其次，虚假或者引人误解的商业宣传并不当然构成欺诈，但商业宣传应以不影响商品或者服务安全且不误导消费者为限度。再次，居间人有欺诈的故意。最后，委托人因居间人陈述虚假事实或隐瞒真实情况而陷于错误，二者之间存在因果关系。本案中，迎龙公司、金九公司共同向张某林进行虚假陈述，表示“京南一品”项目已获得国有土地使用权证、已实质占有土地并于2017年春节后动工建设。在商品房买卖合同中，开发商与张某林等消费者由于地位不对等、信息不对称等，开发商和居间人的虚假陈述足以让张某林相信交易的安全性、有效性、合法性而作出错误意思表示。迎龙公司在了解金九公司未实际开发“京南一品”项目，未获得相关证照的情况下，未及时向张某林等人返还市场推广费用且故意拒付、拖延，存在主观故意。故迎龙公司构成欺诈，应当增加赔偿张某林的损失，赔偿金额应按张某林已缴纳服务费的三倍计算。
因本案系居间合同纠纷，张某林与金九公司之间系商品房买卖合同关系，故金九公司是否需要承担责任不宜在本案中处理。
编写人：北京市密云区人民法院 夏璇