写作原因
一切法学就建立在理性和权威的基础上,并且以此两者使成文法〔62〕(condita iura)与事实相适合。理性由自然之必然(naturae necessitas)构成,正如权威由命令的意志(iubentium voluntas)构成;哲学探究事物的必然原因,而历史则是意志的证明。由此,整个法学就是三个方面的统一:哲学、历史及某种特定的让法与事实相适合的艺术。
在雅典人那里,哲学家们都很恰当地根据他们各自学派的教义,来教授τάπρτα(基本原则),或者法的诸原则,谈论德性、正义、法律、国家、智者的恒定一致,等等,并把这些都仅仅看成哲学的一个部分。他们把研究国家和法律的学说称为公民学说。公民学说是通过关于德性和正义的学说,宛如萌芽一样,从道德学说中萌生出的,后者处理的是精神的诸种骚动及其治疗,论述的是诸种德性以及从中涌流出的生活的种种责任;或此或彼都可以涵盖在“人的事物”这个称谓中。关于这些事物的知识,就像小溪从源泉中涌出一样,发源于神的哲学;它谈论上帝,谈论人的精神,谈论精神的生命也就是心灵,谈论心灵之眼,这正是理性;谈论心灵之眼的光,也就是观念,以及所有这些观念事物的真理和永恒,并以此完善和肯定理性本身。而智者本身的恒定一致也就由此构成。因此,亚里士多德在《伦理学》中正确地说道,公民学说的原则源于神的哲学;因为哲学家们将这些形而上学的问题都规定为哲学的另一个部分,并且用“神的事物”这个名称来称谓它们。智慧之花也正是从对事物的这两种理解上怒放。后来他们自己又将智慧定义为“关于神的事物和人的事物的知识”,柏拉图则文雅地称为“人类完善之母”,因为她要完善人类的两个内在部分:用真理来完善心灵,用德性来完善精神。其中前者渗透后者之中,智慧则由此两者构成。“智者”指的既是那些倾力浸淫于崇高事物的思考的人,也是那些以德性和正义为根基,按照法律来正确地创建国家,通过明哲来管理国家的人。
所谓的司法长官〔63〕,他们掌管并传授各项法律的历史,包括制定法(lex lata)、长官判例以及一切承认法(ius conditum)的历史。〔64〕
但希腊是没有任何特定的法学艺术的,在雅典人那里取而代之的是修辞术。如果所要处理的诉因〔65〕(caussa)由事实构成,并且多半属于演说术的事情,那么演说家就凭其特有能力来处理它们;如果这些诉因属于法权范围之内,那么演说家们便要向哲学家们学习法的原则,向司法长官们学习与诉因时期相关的法律和判例,然后遵循修辞术的规则来处理这些诉因,因而,他们不是那么强调从真理出发,而更强调从诉因的需要出发,让法与事实相适合。同理,格劳修斯在很大程度上就是用处理各种诉讼状态〔66〕的修辞学规则,来阐明他的法学解释学说的。
但在罗马人那里,情况就大为不同了。在自由共和国的初期,罗马人受到自己的社会习俗的推动,追求精神的崇高,这种精神的崇高按照道德教化的要求,着力培养德性的坚贞恒定;出于爱国之情,他们把国家看得比一切私人事物都远为重要,这种爱国精神又和国家政治实践结合在一起,通过许多不同的司法行政功能,评判着公民学说的教化;此外还有对诸神的宗教崇拜,如普鲁塔克所正确指出的,诸神在整个帝国内都极为繁荣,对罗马人来说,宗教就对应于希腊的形而上学。至于法律、国家权利以及习俗方面的认识教育,都被贵族们当作隐秘以为己用;同样,贵族们深谙精神的各种善的艺术,在国家政事中接受公民智慧的培育(也就是法的诸原则为他们所掌握),同样是他们掌握了立法知识,精通如何让法适用各种诉讼,因此,仅仅在一个罗马法学家身上,就包含了希腊人的哲学家、司法长官和雄辩家。
但在共和国时代,稍早于第一次布匿战争,提比略第一个开始对罗马贵族青少年进行法律解释艺术的教育,〔67〕并且随着时间的推移,法学智慧逐渐成为一门学说。这当然是罗马人所独有的,对此希腊人一无所知。罗马人主张,法学作为一门学说,不能拘囿于演说雄辩,而要重视严肃的智慧;不用任何雄辩的修饰,而是要根据法权,尽量精确和公正地考察事情本身的各种因素;在共和国时期遵循民政理性,法律严峻;在君主体制下遵循自然理性,法律宽厚。法学家在罗马人那里被称为“罗马的智者”,正如彭波尼在其法学史上所说的;法学也被乌尔比安用智慧这个定义来描述〔68〕,但其含义却已经远远不同于希腊人的定义了。例如,其中“神的事物”概念指的是诸种圣事,也就是对诸神的宗教信仰与礼仪,特别是占卜;“人的事物”则指的是各种世俗事务,无论公共事务或者私人事务;相应的,法学就是罗马人创造出来的关于“神法”和“人法”的知识;后来又在上面定义的基础上补充了一句:“关于正义和不义的科学”,以表明他们自己不仅具有法学认识,也掌握了将法适用于种种诉讼的能力。
法学家们也把研究语词的起源和性质的学说看作法学的特有部分,因为这是我们研究意志法的主要指导工具。所以我们看到,法学家们不遗余力地倾心研究语词的起源,例如servi(奴隶)〔69〕,testamenti(遗嘱)〔70〕,mutui(消费借贷)〔71〕,stipulationis(要式口约)〔72〕,furti(盗窃),interdicti(令状)〔73〕以及无数其他的词汇;还可以看到,在《学说汇纂》的末尾附有专门的一章,即《论语词的含义》;在《关于遗赠》的五部书中所处理的无非是诸种语词的本原含义;而且一般来说,在《学说汇纂》的任何一章的第一部分,总是充斥着对常续谕令(Edictum)〔74〕中的语词的考察和解释。
不过在希腊人那里,上述这种语源学研究首先只是哲学研究和理性研究的课题,例如柏拉图在《克拉底鲁篇》中论述了各种语词的起源,亚里士多德把语词的解释看作是他的逻辑学的一部分,而斯多葛学派阐明事物的本性时最常用的方法就是注解语词的含义。
语法学家们将这门学说从哲学中分离出来,并在长期占有之下把它当作自家特有的艺术,犹如他们已经给语词的历史带来了权威〔75〕。我所说的语法学家指的是所有那些作家,正如在罗马法庭上无出其右的昆体良在《雄辩术原理》一书中所描述的,只要他们能够娴熟地运用某种文明语言撰述任何一门艺术或学问,并且懂得根据该门艺术和学问的科学来进行阐述。〔76〕这些作家也就是我们现在通常所说的“批判家”(critici)或“学问家”(eruditi)。因而我们可以看到,不仅语法学家同时致力于法学问题,而且法学家也同时倾力关注语法问题,两者常常相互交替,相互贯通。例如,被誉为罗马文明火炬的卡罗路斯·西格尼乌斯〔77〕写下了《论罗马法、意大利法和各行省法》(De iure romano,italico et provinciarum),保卢斯·马努齐乌斯〔78〕的《论罗马法律》(de romanis legibus),尤斯图斯·利浦西乌斯〔79〕的《论十二表法》(de lege Ⅻ Tablarum);安格鲁斯波利提亚努斯〔80〕写了关于佛洛伦萨法典的讲义(lectiones),安东尼·奈布里森西斯〔81〕编成了《阿库尔西乌斯正误》。我们还可以举出其他例子。马尔库斯·安东尼·穆莱图斯〔82〕是讲授罗马法的公共教授,你很难辨别他到底算是法学解释家还是语法学家。然后我们来看看法学家这方面。弗朗西斯·霍特曼〔83〕对西塞罗的演讲作评注,安东尼·戈维努斯〔84〕涉足泰伦斯的喜剧,巴拿巴·布里森〔85〕写下了《论罗马的程式》(de formulis romanorum);而伟大的法学家库雅斯的Observationes(观察,考察),如果他从未承认自己是法学诠释家的话,你完全可以和你藏书室中哈德良·图尔耐布斯〔86〕的《敌人》(Adversarii)相提并论。根据苏埃托尼乌斯〔87〕的记载,提比略·恺撒对拉丁语言极为虔敬,当他即将颁布一条关于预兆(De Strena)的敕令时,由于想要避开语词的希腊特征,故向所有的语法学家请教,在拉丁语中有哪一个词更为贴切;由于没有找到,阿泰尤斯·卡皮佗(Ateius capito),当时两大法学学派其中一派的领袖,正像塔西佗所批评的那样,按照通常的惯例,赞同恺撒,认为他自创新词是合法的;然而被苏埃托尼乌斯誉为杰出的语法学家的彭波尼却并不赞成,他说:“恺撒,您可以给人民以公民权,但却不能给人民以语词。”所以阿乌鲁斯·格利乌斯(Aulus Gellius),语法学家中的佼佼者,以其在他的《夜》(Noctes)一书中所提出的重要的罗马法问题,而给他的家乡带来荣耀。〔88〕由此我们可以得出这样一条真切的结论,即关于语词含义的学说本身就是法哲学的特有部分。
乌尔比安同样还定义了市民法:“市民法既不全然背离自然法或者万民法,也不完全服从于它,而是部分地增加,部分地删除。”〔89〕所以说背离自然法的地方就是市民法;而当服从于它的时候,那就是自然法了。我们已经看到,法律解释学说在希腊是不存在的,即使存在,那也只是修辞学;罗马人却已经把它看作公民智慧的必然推演。
然而迄今为止,我还尚未见到有人从民政理性来解释罗马法,从而形成某种学说。而我们在13年前,在我的《论我们时代的研究方法》中,就已经对此问题做了尝试。〔90〕
而从那些法学家的著作中去揭示自然法的原则也是不可靠的,因为这些法学家首先是根据民政理性来解释法律的;虽然他们在其原则中说要尊重自然理性,但实际上却是根据民政理性来做的,正如我们在《论我们时代的研究方法》一书中已经指出的,现在我们将展开来讨论。所以事实是,当所有其他学说的原则都已经最大程度地被发现的时候,在法学家那里,不仅自然法的定义问题荆棘满布,它的区分问题也到处是暗礁险滩,而且在阐明它的各种属性,尤其是它的不变性上更是遇到了重重困难。任何对法学稍有涉猎的人都了解这一点。所以格劳修斯指出,法学家们在罗马法的任何一个问题上所犯的错误,都不如在所有权的取得方式上犯的错误多,因为他们认为,所有权的取得方式是从自然法而来的。
要从某个希腊哲学学派推演出法的原则,这种推演并不是真正的推演,而只是在做一种智力游戏。因为事实上,没有一个哲学家站在适应雅典的国家和法律这个角度上,来论述正义和法律;因此他们也不能通过雅典的法律,他们通常认为雅典法律被引进了《十二表法》,把罗马法的原则从某个哲学学派中推演出来。
谁如果抓住了哲学家们的各种教条,拿它们一一来解释罗马法的各种理性——事实上确实有人这样做——最后的结果就是根本看不出有任何一种统一形式的一鳞片爪。我们还可以看到,哲学家们在他们那些对法律的渊博评注中,从这种道理到那种道理,从这个证据到那个证据,尽管都是既尖锐又博学,然而却又充满了不可协调的敌对和争议。
当我们探讨这些分歧和矛盾的原因的时候,最后我们发现,这是因为迄今为止,他们都把法学建立在诸多不同的原则之上,而不是依靠一个同一的原则。也就是说,他们把法学建立在理性与权威的基础上,认为权威生自情欲(libido),而不是理性的某种部分。而且正是由于同样的原因,哲学家和语文学家之间也出现了分裂,因为哲学家们从不研究诸种权威之理性,而语文学家们也把哲学家们的教义仅仅看成是历史。
故而古代的法的解释者们仅仅满足于用哲学来解释法,因为他们还不懂语文学。他们运用所谓的虚构论题法(regula falsi thematis),紧贴着罗马史来解释罗马法。他们能在无穷无尽的既定因素中,以其高超的技艺研究公共的善的本性,所以他们确实犹如格劳修斯所称赞的:“他们是极为优秀的立法者,虽然他们可能是现行法的蹩脚的解释者。”〔91〕
相反,新近的法学解释者们却因为醉心于更为人性的学问,从而远离一切哲学。他们满心欣赏言谈的文雅,然而他们时代的哲学完全不能理解。因而他们也就更倾向于借助语文学的帮助,将罗马法的历史从其窘迫的野蛮状态中解放出来,并且恢复它的真理的光辉,而不是去探究某种哲学。
只有安东尼·戈维努斯既是极其睿智的哲学家,又是同样杰出的语文学家,他凭借在这两方面的学问帮助来研究法学智慧,在解释罗马法上游刃有余,简直当作一种游戏和精神的消遣;如果说戈维努斯严肃认真地倾心于法学研究的话,那么库雅斯就要担心他在法学解释上的桂冠位置不保了。然而他也只是关心罗马法中的某些细微部分,至于由各民族自然法(ius naturale gentium)所构成的法学诸原则,他却忽略了。
格劳修斯则正好相反,他既是极其伟大的哲学家,又是无比卓越的语文学家,但他撇开罗马的市民法不顾,致力于民族自然法,最后通过某种理论体系解决了这个问题,因此赢得了“人类的法学家”之名。但是,如果我们按照严格的批判标准来检验他的那些原则的话,我们会发现,这些原则更多的是或然的或真似的,而不是出于必然的和无可辩驳的逻辑。〔92〕
所以你可以随处听到,卡尔奈德从正反两方面不分轩轾地谈论正义是否在人类事务中存在,就像伊壁鸠鲁一样;你还可以听到,在马基雅维利的《君主论》中,在霍布斯的《论公民》以及斯宾诺莎的《神学政治论》中,在不久前的法国哲学家培尔的《历史哲学辞典》中,这些论点经常萦绕在耳边:法应从用益上来考虑,并服务于时代和环境;公正的法保护弱者;然而“从最终的命运来看”,正如塔西佗所言“更强就更公正”。从这些思想中,他们得出结论说,人类社会是靠敬畏(metus)来控制的,而法律是强者的谋略(consilium),他们以此来统治无知的大众。〔93〕
所以首先要确定的是真正的永恒的法,它存在于一切之中,并且无时无处不在。形而上学揭示关于各种真理的永恒知识,这种知识被定义为“对真理的批判”。只有它才能阐明(demonstrare)法,从而从人的心里剔除那种怀疑它是否正义的孱弱意志;并且因而它就是哲学,而且只有从这种哲学出发,才能追问法的诸原则,才能使一切事物都在这些原则中融贯统一;最后它也是永恒的规则,以此我们才能衡量出罗马市民法向民族自然法增加了什么,删掉了什么,这样我们将能发掘出罗马市民法的原则。
由此这种巨大的愿望占据了我的精神,即能否借助形而上学的功能确立法学的此类原则,在这些原则中所有的论证都能融贯一致。〔94〕由于这个原因,不久前出版的两巨册〔95〕在其前言中雄心勃勃地表明,它将采取这条路径和理路来研究法学,实际上更侧重于某种方法,凭借这种方法,我们能将已有的发现恰当地结合起来以方便记忆,而不是科学地发现新的真理;除此之外,该书所培养的与其说是具有关于法律和国家的知识的哲学家,还不如说是私法问题方面的法学专家。