第三章 回避
【本章说明】本章共四条，主要规定了回避的范围、有权作出回避决定的人员、对回避决定的复议及复议期间有关人员是否停止工作等。
第二十八条 回避的法定情形
审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
□ 条文解读
本条规定的“回避”是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。本条规定的“审判人员、检察人员、侦查人员”，是指参加本案的审判、检察、侦查工作的人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员，人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员，公安机关的负责人、侦查人员（包括刑侦人员和预审人员等）。
回避的形式包括自行回避、申请回避和指令回避三种。
自行回避，是指适用回避制度的人员在诉讼过程中遇有法定回避情形时，自行主动地要求退出刑事诉讼活动的制度。
申请回避，是指案件当事人及其法定代理人认为适用回避制度的人员具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。
指令回避，是指适用回避制度的人员遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，法院、检察机关、公安机关等有关组织或行政机关负责人有权做出决定，令其退出诉讼活动。
回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。
□ 应用
5.审判人员的回避情形有哪些？
审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；（5）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
6.审判人员违反回避规定的如何处理？
《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第7条、第11条规定，第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第1条至第3条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。对明知具有本规定第1条至第3条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第8条、第9条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。
【以案说法6】王某原是一名鉴定人，其刚刚办理完毕一件故意杀人案的鉴定工作，马上就被调入同级人民法院工作。恰好其曾经办理过的那件故意杀人案被移送至该法院审判。王某所在庭的庭长认为王某熟悉此案，让其参与审理此案，这种做法合理吗？
根据《刑事诉讼法》第28条的规定，本案中王某先前担任过鉴定人当然就不能再担任审判人员，王某应是回避的对象。王某所在庭的庭长让王某参加审理此案违反了法律关于回避制度的规定，该做法是错误的。
关联参见(https://www.daowen.com)
《刑诉解释》第23-28条；《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》
第二十九条 办案人员违反禁止行为的回避
审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
□ 条文解读
本条分为两款。第1款是关于禁止审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人的请客送礼和违反规定会见当事人及其委托的人的规定。“不得接受当事人及其委托的人的请客送礼”，是指不得接受当事人和当事人委托的任何人的请客，包括吃饭、在营业性娱乐场所消费娱乐等，不得接受当事人和当事人委托的人以任何形式送的礼物。“不得违反规定会见当事人及其委托的人”，是指审判人员、检察人员、侦查人员在办理案件过程中，不得因私而私自会见当事人及其委托的人。也就是说不得违反刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼法规定的讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问被害人等程序之外，会见当事人及其委托的人。这样规定主要是为了防止办案人员接受当事人及其委托的人的说情以及为当事人提供他不应知道的案件情况等。
第2款是关于审判人员、检察人员、侦查人员违反本条第1款规定的法律后果。“依法追究法律责任”，是指行为人的行为构成受贿、徇私舞弊、枉法裁判罪的，应当依法追究刑事责任；对于尚不够刑事处罚的，应当依照法官法、检察官法、人民警察法的规定，予以处分。“当事人及其法定代理人有权要求他们回避”，是指对于办案人员有本条第1款规定行为的，当事人及其法定代理人有权以此为理由提出要求他们回避的申请。
【以案说法7】被告人王某是未成年人，在本案的诉讼过程中，其父亲有一次在某饭店吃饭时，发现被害人的诉讼代理人谭某同本案的审判长一起吃饭，便用自己随身携带的照相机拍下了二人一同吃饭的照片。其是否可以要求本案的审判长回避？
本案审判长违反规定会见被害人的诉讼代理人，根据《刑事诉讼法》第29条规定，当事人及其法定代理人有权要求他回避。因此，王某和其父亲可以提出回避申请。
第三十条 决定回避的程序
审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
□ 条文解读
［回避决定］
不论是适用回避制度的人员提出自行回避，还是当事人及其法定代理人申请其回避，都必须经过法定的组织或人员依法审查并作出决定。我国法律规定，对侦查人员、检察人员、审判人员的回避请求，应当分别由公安机关的负责人、人民检察院检察长以及人民法院院长审查决定。对于人民检察院办理自侦案件的侦查人员，需要回避的，一律由检察长决定。法院院长的回避，由本院的审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院的检察委员会决定。对书记员、鉴定人和翻译人员的回避申请，在侦查阶段由侦查机关负责人决定；在审查起诉阶段由检察长决定；在审判阶段由人民法院院长决定，但随同公诉人出庭的书记员的回避，仍由人民检察院检察长决定。
有权作出指令回避决定的机关或者人员应当在其负责的范围内主动进行审查，一旦发现存在法定的回避理由，就应立即作出指令回避的决定。被指令回避的人员应当服从。除了侦查人员的回避以外，回避请求提出后，有权审查决定回避的组织或个人作出决定以前，被申请回避或主动提出回避请求的检察人员、审判人员及其他适用回避的人员均应暂停参加诉讼活动。侦查人员的回避则不同，无论是侦查人员自行回避，还是当事人及其法定代理人申请回避，对侦查人员作出回避决定之前，侦查人员不能停止对案件的侦查工作。这是因为侦查活动必须迅速、及时，为能尽早地缉拿罪犯、收集证据，打击犯罪，侦查人员必须连续不断地进行侦查活动。被决定回避的人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。
【以案说法8】王某因涉嫌报复陷害罪被检察机关立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，并且两家曾因一些事情发生过纠纷，王某还动手打了刘某。因此王某认为刘某肯定会利用这次机会报复自己，遂申请刘某回避。那么谁有权决定刘某是否应当回避呢？
根据《刑事诉讼法》第30条的规定，本案中侦查人员刘某属人民检察院工作人员，因而应由所在检察院检察长决定其回避。
关联参见
《刑诉解释》第29-32条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第20-22条、第24-29条
第三十一条 回避制度的准用规定
本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。
【以案说法9】美国人乔故意伤害一案开庭审理时，被告人乔提出翻译人员王红是被害人李明的表姐，要求其回避，证人李强是被害人的弟弟，也申请其回避。乔的这一要求是否符合法律的规定？
根据《刑事诉讼法》第31条规定，关于回避情形的相关规定同样适用于书记员、翻译人员和鉴定人。但是需要注意的是，由于证人是以其所感知的案件事实向公安司法机关提供证据的人员，具有不可替代性，故证人不适用回避制度，被告人不能申请李强回避。