法定代表人与公司发生诉讼时诉讼代表人的确定
——杭州宝宏体育用品有限公司诉唐坚等损害公司利益责任案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终字第3064号判决书
2.案由：损害公司利益责任纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：杭州宝宏体育用品有限公司（以下简称宝宏公司）
被告（上诉人）：唐坚、上海泽友贸易发展有限公司（以下简称泽友公司）、许利明、陈根宝、陈勇
【基本案情】
唐坚系宝宏公司的总经理，也是泽友公司唯一的股东。2010年6月，原告审计时发现有720万元资金支付给了案外公司却没有收到相应的货物。经查，该款系唐坚利用职务便利为其控制的泽友公司向案外公司支付的货款，唐坚也承认了该事实。为此，宝宏公司与唐坚、泽友公司、原告的境外股东之一铭发控股有限公司（以下简称铭发公司）及上海宝原体育用品商贸有限公司（以下简称宝原公司）就此事宜的解决进行协商，并于2010年10月31日签订了《债务清偿与保证协议》，唐坚承认其在管理原告宝宏公司期间与被告泽友公司共同挪用了原告的资金，并由此给原告造成损失，唐坚和泽友公司同意在2011年8月底前赔偿原告损失683万元及前期利息损失111.493万元。
但至协议约定日，两被告并未按约还本付息，故于2011年8月29日，唐坚与宝宏公司签订《还款协议》，约定分期付款计划；同日，宝宏公司分别与许利明、唐坚及陈根宝、陈勇、唐坚签订《房地产抵押协议》，分别以房屋为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。嗣后，被告又支付部分欠款，至2014年6月12日，宝宏公司与被告唐坚签订《协议书》约定剩余款项的支付方式及逾期利息计算方式。原告认为各被告应按协议约定履行还款义务或承担相应的担保责任。
被告唐坚、泽友公司辩称，铭发公司董事虽到法院现场签署了委任陈森心为监事的书面材料，但监事委派应当通知原告宝宏公司的另一股东泽友公司，或进行工商登记，工商登记信息显示原告宝宏公司的监事仍然是张磊，故监事委派并未生效，陈森心无权作为原告的诉讼代表人。根据公司章程规定，被告唐坚作为宝宏公司的总经理，其才是公司的法定代表人。对原告宝宏公司提供的《债务清偿及保证协议》、《还款协议》及《房地产抵押协议》等证据材料的真实性不予认可，其中落款处的“唐坚”二字并非被告唐坚本人所签，被告泽友公司也不清楚其公章是怎么盖在这两份书面材料上的。
被告许利明、陈根宝、陈勇辩称，对房产抵押协议及抵押登记的真实性没有异议，但被告陈根宝、陈勇是受铭发公司员工欺骗才签了该协议，办了抵押登记。各被告均不同意原告的诉讼请求。
【案件焦点】
1.原告与其法定代表人发生诉讼时，由谁代表公司提出诉讼；2.《债务清偿与保证协议》、《还款协议》及《协议书》等书面证据材料的落款处“唐坚”二字是否系被告唐坚本人所签。
【法院裁判要旨】
上海市虹口区法院经审理认为：诉讼过程中，原告股东在法院现场签署了对原告原监事的免职书和新任监事委派书，在没有其他证据材料证明该项委派系无效法律行为的情况下，应当认定其法律效力。在原告与其登记的法定代表人发生诉讼时，且公司董事会也因设置问题无法作出董事会决议时，公司的监事可以代表公司与公司登记的法定代表人进行诉讼。
原、被告之间的另一争议是《债务清偿与保证协议》、《还款协议》及《协议书》等书面证据材料的落款处“唐坚”二字是否系被告唐坚本人所签。对于此争议，被告唐坚虽否认，并在诉讼中提出鉴定申请，但在启动司法鉴定程序后，又撤回了该申请。法院认为，被告唐坚虽然对上述证据材料的真实性提出了异议，其他被告也认同被告唐坚的此项异议，但除陈述之外，并未提供其他证据材料予以印证，故对被告提出的该项异议，法院不予采信，由此认定上述证据材料的真实性。进一步从《债务清偿与保证协议》中约定的内容可见，被告唐坚和泽友公司同意共同赔偿原告损失及前期利息，而《审计报告》记载的有关内容也印证了该项债权债务产生的基础原因，考虑到被告唐坚在原告担任总经理职务及其与泽友公司的关联关系，足以认定在签订《债务清偿与保证协议》时被告唐坚和泽友公司对原告存在该协议记载的债务是确实可信的。以此项债权债务为基础，随着债务的履行，原告又与被告唐坚签订《还款协议》《协议书》，故在被告未提供其他相反证据材料的情况下，法院对原告主张的债务予以认定。被告许利明、陈根宝、陈勇对其不应承担担保责任的辩称均未提出相应证据材料予以证明，法院对该些辩称意见不予采信，故该些被告应按照约定承担相应的担保责任。
上海市虹口区人民法院支持了原告的各项诉请。
各被告不服提出上诉，二审法院审理后维持原判。
【法官后语】
本案系公司作为原告起诉其法定代表人侵害公司利益责任纠纷，若仍由法定代表人代表公司，即会出现上述“自己告自己”的情况，因此，本案将确定谁能代表公司作为原告参与诉讼作为案件审理的前置程序，通过“主动释明”的方式，引入诉讼代表人，由公司自行确定诉讼代表人及案件代理人。虽被告以工商登记的监事另有其人为由对抗原告的诉讼代表人，承办法官并未拘泥于依据外部的工商登记备案情况加以判断，而是认为监事变更属于备案事项，仅具有对外公示之意义，最终还是要以任免书的签署为生效要件，且原告已通过快件方式通知了被告，尽到了通知义务，因该快件“未妥投”等原因未能办理原告的工商变更登记，不影响监事委派书的生效。故原告的诉讼代表人自委派书签署之日起即为原告公司监事，具有诉讼代表人资格，有权代表原告提起诉讼。
编写人：上海市虹口区人民法院 张士锋 高扬