岳麓秦简所见秦代庭审的分类及其参与者
李勤通[1]
秦代推行法家理念下的“以法治国”模式，司法制度则是贯彻法制的重要环节。不过尽管法家反复阐述法制的重要性，但司法制度的具体设计在法学思想家的论述并不占据中心地位。随着法家治理模式的推行，司法制度在实践中逐步完善。甚至，某些秦律令的出现就透露出秦代司法制度的生长模式。[2]庭审制度大概也是如此。从先秦到秦代，庭审制度发生很大变化。在发展过程中，秦代逐渐建立起较为完善的庭审制度。从《为狱等状四种》《奏谳书》乃至传世文献中都可以发现，秦代相当多数的案件都需要经过庭审才能定案。秦代的庭审可以分为两种过程：事实审与法律审。庭审的存在不仅仅是为了解决案件事实的发现问题，秦代统治者还希望能够最大限度约束法官的自由裁量权。因此，庭审的双重功能要求发现事实与适用法律都必然在其中解决。为此，秦代逐渐建立事实审与法律审分离的制度。[3]而不同的庭审模式需要不同的主体参加，以最大限度实现庭审功能。本文首先试对这一问题进行论述。
一、岳麓秦简所见秦代事实审及其参与者
法律审和事实审的功能差异明显，事实审的功能在于发现作为裁判前提的事实基础；法律审的功能在于准确找到可适用的法律条文。这两者的相同之处在于都需要通过言辞辩驳等方式达到目的，不同之处在于关注重点和辩驳基础，而且参与的主体多有不同。所谓事实审主要是讯狱的过程；所谓法律审主要是断罪的过程，在法律文书中常常体现为“吏议”或“吏当”。
所谓讯狱就是审查犯罪的庭审过程。[4]讯字之意，《说文解字·言部》载：“问也。从言，卂声。”[5]讯字很早就出现，甲骨文中就已经存在，而作为审查罪犯之意的讯最晚到西周时期就已经出现。[6]如
“唯王正月，辰才（在）甲午，王曰：
处，命女（汝）
司（司）成周里人眔者（诸）侯、大亚，讯讼罚，取
五寽（锊），易（赐）女（汝）尸（夷）臣十家，用事。
拜
首，对扬王休命，用乍（作）宝
，其子子孙孙宝用”。[7]讯讼罚应该就是审理案件，至于是否包括讼和狱两种类型则不确定。不过，狱、讼在当时可能是不分的，因此春秋战国带有民事色彩的庭审和带有刑事色彩的庭审都是相似的。到秦代，仍然很少有类似现代民事诉讼的案例发现。[8]不过有些案件显然有较强的民事色彩，如《封诊式·争牛》应该涉及民事讼争，其文曰：“爰书：某里公士甲、士五（伍）乙诣牛一，黑牝曼
（縻）有角，告曰：‘甲、乙牛殹（也），而亡，各识，共诣来争之。’即令令史某齿牛，牛六岁矣。”[9]但这一资料并未涉及庭审的具体过程，从中可获知的信息过少，不过从中可以看到证据对庭审的重要意义。
目前来看，涉及秦代庭审实践的案例一般属于相对严格的刑事案例。《封诊式》中有关于讯狱的基本原则。《封诊式·讯狱》载：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其他毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。治（笞）谅（掠）之必书曰：爰书：以某数更言，毋（无）解辞，治（笞）讯某。”[10]由于中国的古代民事案件也会采取刑讯，[11]所以很难判断这里的讯狱究竟仅涉及严格意义上的刑事诉讼，还是民事讼争也会适用。从相关案例中所见的具体司法实践来看，这段材料对秦代刑事诉讼之庭审的总结是相当精确的，甚至具体案例中少见的刑讯还能够从中窥其一斑。根据案情的差异，责、听言、书记、诘问、解辞、笞掠等一系列程序逐步展开，这对发现事实真相具有很重要的意义。
在秦代司法制度的设计中，在县的层面，讯狱主要是由狱史、狱佐和令佐等完成的。[12]相对而言，郡是否进行事实审要根据案件的差异而定。郡的司法主管是极为复杂的，主要包括三个部分：其一，部分初审案件；其二，奏谳类案件；其三，乞鞫类案件。[13]首先，睡虎地秦简《法律答问》载：“‘辞者辞廷。’今郡守为廷不为？为殹（也）。”[14]这说明郡显然会处理部分初审案件，而初审类案件一般存在事实审与法律审的区别。这一点可以从《奏谳书》中看出。《奏谳书》案例：“八年十月己未，安陆丞忠刻（劾）狱史平舍匿无名数大男子种一月，平曰：诚智（知）种无【名】数，舍匿之，罪。它如刻（劾）。种言如平。问：平爵五大夫，居安陆和众里，属安陆相，它如辞（辞）。鞫：平智（知）种无名数，舍匿之，审。当：平当耐为隶臣，锢，毋得以爵、当赏免。令曰：诸无名数者，皆令自占书名数。令到县道官，盈卅日，不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。以此当平。南郡守强、守丞吉、卒史建、舍治。八年四月甲辰朔乙巳，南郡守强敢言之，上奏七牒，谒以闻，种县论。敢言之。”[15]这个案件由南郡守强、守丞吉、卒史建等进行审理。而从其记述中会发现，在接受安陆丞忠的劾后，南郡的司法官吏对之进行了审讯，尽管记录的简述显示不出司法官吏的质询过程，但是“平曰”的内容意味着，这是平受到质询后的答辩，这应为事实审。奏谳类案件往往较少关注事实问题，郡级司法官吏主要进行法律审。与此相比，乞鞫类案件则可能存在事实审。如在《为狱等状四种》“田与市和奸案”[16]中，审理者对该案的事实问题进行了反复审理。张家山汉简《二年律令·具律》载：“气（乞）鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气（乞）鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。”[17]也即郡守、郡丞有审理乞鞫案的权力，或者说在郡县两级中只有郡级才能审理乞鞫案。[18]不过郡守可能会委托都吏进行法律审。除了司法官吏外，犯罪嫌疑人、自告人、证人等也都会出现在庭审中。本文试将《为狱等状四种》中的参与主体做表如下，以展现具体案件中参与者的基本情况：
表一
续表
从这可以发现，事实审的参与主体确乎较为多元。第一，司法官吏当然必不可少，但奇怪的是，除少数案件外，事实审的主体并未出现在记录中。少数之所以会出现事实审的审理主体的案件，主要是对定案事实有疑义的乞鞫案。而透过“学为伪书案”会发现，在法律文书中出现一个将官员职务记录错误的行政过误就会给予处罚，而进行事实审的主体却未在记录中。这可能意味着，在文书行政的秦汉时代，[19]上级的文书审查很难直接对事实审的审理主体进行直接处罚。[20]之所以出现这种情况，可能存在这些原因：在秦代的审级结构中，上级主要处理法律审问题，而《为狱等状四种》中多数案件都是奏谳类，也即上书请求解决法律适用疑难，因此没有必要写明事实审的主体；而涉及乞鞫案时，事实审就变得较为重要，因此事实审的主体就出现了，比如“得之强与弃妻奸案”中就出现了事实审的主体“廷史赐”。第二，犯罪嫌疑人会存在转变的情况。如在“芮盗卖公列地”案中，司法官吏最初认为更有犯罪嫌疑，后来又转而认为材才是可能的犯罪者，最后才发现真正的犯罪者是芮。第三，证人具有相当的多元性，受害人、前一程序的审理者、公职人员以及与案件有关的人员等等都可能会成为证人。当然，有些案件并没有出现证人，是否出现证人与案情有密切关系。
从上面来看，事实审以司法官吏（尤其是狱吏等小吏）为主导，[21]其他与厘清案件事实有关的主体也会通过各种方式参与进来。从具体案例来看，事实审的过程往往涉及案情侦查、证据认定、犯罪嫌疑人审讯、证人口供获取等等，这些都是技术性很强的事情，往往需要专门的经验和知识。相较于县守、县丞等地方长官，狱史等小吏在这些方面拥有更多的经验和知识，因此他们承担起法律审的工作，同时这也能够防止地方长官的专权。
二、岳麓秦简所见秦代法律审及其参与者
讯狱所确定的案件事实是定罪的基本前提。“在审判过程中，司法官吏就是依据事实去适用相关法律，这是秦代断狱的基本原则。”[22]因此，在确定裁判事实后，法律审就成为下一步要解决的问题。在《为狱等状四种》的案例中，法律审的具体过程往往并未得到体现，但是仍然可见其存在，并且呈现出某种争议状态，即针对同一案件有一种以上的法律意见。这种情况在张家山汉简《奏谳书》中也极为常见。[23]本文首先对《为狱等状四种》中存在的法律审情况进行总结。
表二
事实审完成之后就进入法律审的阶段。不过，上述对《为狱等状四种》中法律审的总结主要是对奏谳过程中所产生的法律审的记录（详细论证见下文）。未进行奏谳程序的案件当然也要经历法律审。因此，一个案件中的法律审可能有两次：初审中的法律审和奏谳中的法律审，当然初审就结束的案件应该就只有一次法律审。从表一和表二的对比可以很明显地发现，犯罪嫌疑人、证人等在事实审中大量出现的成员此时已经不再出现，取而代之的是所谓“吏议”中的“吏”，至于“吏”包括哪些主体则受到初审和奏谳差异的影响。
在初审中的法律审中，县守、县丞是主要的审判者，但是在部分案件中县史等也会参与其中。如“癸琐相移谋购案”中，事实审结束后，“五月甲辰，州陵守绾、丞越、史获论令癸、琐等各赎黥。癸、行戍衡山郡各三岁，以当灋（法）；先备赎。不论沛等。”[24]州陵的县守、县丞、县史等共同参与了法律审。不过，虽然县史获参与了法律审，且对从表面上对审判结果负责。但是在上行文书中，并没有县史的联署。而且，文书中还指出“获手，其赀绾、越、获各一盾。”[25]也即，县史获之所以会受罚，是因为他有经手该案。既然特别指出了获之所以受罚的原因，那么就不可能是因为他拥有法律审的权力所以才受罚。这可能意味着，尽管县史参与了法律审，并提出法律意见，但是最终拥有决策权的还是县守和县丞。
在文书行政的秦汉时代，文书的署名与责任主体有密切关系。[26]如《为狱等状四种》“癸、琐相移谋购案”是由州陵守绾、丞越共同奏谳的；《奏谳书》案例一则由夷道
、丞嘉共同奏谳。多数案件都是如此。既然奏谳由他们提起，那么案件处理结果更可能主要由他们负责，其他人也有可能负责，但这种责任可能是连坐责任。当然从《为狱等状四种》来看，之所以初审中的法律审由县守和县丞负责，跟这些案件的性质有关，即这些都属于应当由县初审的案件。对某些应当由郡初审的案件，其法律审的初审是由郡级完成的，比如在《奏谳书》案例十四、十五中，法律审的主体主要包括郡守、郡丞、郡史等，但是又由前二者署名奏谳。
针对县史等对法律审的参与，籾山明、宫宅洁、水间大辅等曾经提出这意味着秦汉司法是狱吏主导性或县吏主导性的结构，[27]但这颇令人怀疑。笔者拟对这一问题专门研究，在此仅略作说明。因为县史等在事实审中的主导性是无疑的，所以这一观点的合理性基础在于县中小吏对审判的参与（主要是法律审的参与）。而且他们认为这种参与使得县史与县守、县丞等责任共担，并在此基础上提出县史是贯穿于整个审判过程中的，同时影响到最终审判结果并对之负责。但事实上，诸位论者对作为主要例证的《奏谳书》案例十七“毛诬讲盗牛案”的解读存在问题。由于该案的认定是丞昭、史敢、史铫、史赐论失（即讲被诬指参与盗牛），所以论者以为他们共同承担了审判不直的罪名。但是从该案记载来看，之所以发生“论失”的原因是事实审出了问题，而不是法律审出了问题，即刑讯逼供导致案件事实认定错误。这意味着，被处罚的丞昭、史敢、史铫、史赐等是因为刑讯逼供导致事实认定上出了问题，从而才在最后得出错误判决。那么，何以该案被斩钉截铁地认为几位县史之所以受到处罚是因为他们参与了法律审的审判？
到奏谳中，法律审的主体在文献中就变得较难分辨。尤其是表二总结的“吏议”的部分。首先需要明确的是，这里的“吏议”究竟来自请谳主体还是来自被请谳主体。对于这一问题，学界有较大争论。第一种观点认为吏议的主体是请谳主体。如《为狱等状四种》的整理者认为：“吏议，附加在奏谳文书的判决意见，是在奏谳机关内经过议论所产生的，与奏谳文书一同上报。”[28]陶安认为：“位于‘谒报’字样后边的‘吏当’指郡级官吏的判决意见，而位于‘敢言之’后边的‘吏议’是县级官吏的判决意见。”[29]万荣与之有大略相同的观点。[30]第二种观点则认为吏议的主体是被请谳机关。如宫宅洁认为：“收到文书的机关再次量刑。首先要列举判决已经，这一阶段可视为‘史（吏）当——史（吏）援引法律。廷尉下设‘奏谳掾’以参与决疑案。”[31]周海锋则认为：“《为狱等状四种》一书中‘吏议’之‘吏’必当为都吏无疑。”[32]由于《为狱等状四种》中的案例很多都是由县请谳而郡裁定的，如果认为吏议的主体是都吏，这则意味着吏议来自被请谳主体。
相较之下，笔者赞同第二种观点。陶安等人所提出的观点的核心在于将“吏当”之前的“谒报。署某某发”视为是请谳机关文书格式的留存。[33]以《奏谳书》案例一为例，其载：“疑毋忧罪，它县论，敢
（谳）之，谒报。署狱史曹发。·吏当：毋忧当要（腰）斩。或曰：不当论。·廷报：当要（腰）斩。”[34]当将“谒报。署狱史曹发”视为郡级机关向廷尉进行请谳的文书残留时，后面紧随的“吏当”就有可能是郡级机关所写。但是，这会产生几个疑问。第一，为什么请谳机关会请求上级机关的特定人而不是特定职位启封文书？由于人的职位和职权是存在变动可能的，在当时的信息传递条件下，万一对方不再担任特定职位或者职务改变，岂不是会出现严重的行政失误。[35]因此，像里耶秦简所载“谒报，署主吏发。敢言之”[36]就只言“主吏”不言人名。第二，相关文书中对“吏议”或“吏当”的内容会产生两次记述。[37]如前引《奏谳书》案例一中“疑毋忧罪”和“吏当：毋忧当要（腰）斩。或曰：不当论”本质是一回事，何以不在正文中记述，反而将之作为附件？再如“癸琐相移谋购案”中“疑癸、琐、绾等辠（罪）”与“吏议曰：癸、琐等论当殹（也）；沛、绾等不当论。或曰：癸、琐等当耐为侯（候），令琐等环（还）癸等钱；绾等”也是如此。同时，把“吏议”之吏何以不是具体的人名，这与秦代法律文书的记述方法有异。[38]第三，如果奏谳文书的正文中会存在要求特定人才能启封的做法，为什么下行文书不见要求特定人启封的痕迹？
在本文看来，如“谒报。署某某发”应该是两个文书格式，前者是请谳文书的结语，后者是被请谳机关接收上行文书的档案标记。所谓谒报，《奏谳书》案例一的整理报告称：“谒，《尔雅·释言》：‘请也。’报，《汉书·胡建注》：‘断狱为报。’”[39]睡虎地秦简《金布律》：“都官远大内者输县，县受买（卖）之。粪其有物不可以须时，求先买（卖），以书时谒其状内史。”[40]这一律文明确指出，向上请谒时应当“谒其状”，状应当也就在谒内。作为奏谳的谒报，与断案有关的内容也应当是谒其状，那么既然已经谒报终结后，何以下面还会有与本案有关的内容？同时，前面还有敢谳之表达主体内容的结束。因此，谒报并非与“署某某发”相连，而是构成请谳文书的结束。这样实际上也可以容纳陶安的观点。即，郡在收到县的奏谳之后，再加上“谒报”继续向廷尉请谒。而当收到上行文书后，上级机关的特定人员就需要对文书进行登记并署名，大概会写上“某某发”。而当被请谳机关作出裁判后，一方面被请谳机关肯定要留存上行文书的原件，另一方面则要重新誊写上行文书的基础上做出下行文书，这时候“某某发”作为档案标记留存在文书中，同时加上“署”以标识其是档案标记。[41]因此，谒报属于上行文书的留存，“署某某发”则是下行文书的留存，并成为文书格式的一部分。当下行文书到达郡县时，虽然仍应有档案标记存在，但已非文书的一部分。《奏谳书》的整理者就可能把这一部分省略了。而且，就其性质而言《为狱等状四种》《奏谳书》应当属于教科书，[42]当“某某发”作为档案标识时就不需要记录在文书中，而当“署某某发”成为文书格式的一部分时就有可能存在于文书中。
如果这一推断正确的话，“署某某发”后面必然是被请谒机关对案件的讨论，即被请谳机关的法律审过程也需要做记录，并且誊写到下行文书中。不过，就此而言，陶安提出一个非常重要的质疑。即被请谳机关完全可以只写最后判决，没有必要把自己内部的异议写出来。[43]这一方面如前文所指出的是一种防弊手段，另一方面这可能是一种责任分配机制。《史记·酷吏列传·张汤传》载：“奏谳疑事，必豫先为上分别其原，上所是，受而著谳决法廷尉，絜令扬主之明。奏事即谴，汤应谢，乡上意所便，必引正、监、掾史贤者，曰：‘固为臣议，如上责臣，臣弗用，愚抵于此。’罪常释。”[44]张汤向皇帝报告奏谳裁判时，如果皇帝对其不满，他就会常常引用其他人的合理判决进行自我谴责。这不仅说明廷尉内部的案件讨论应当是有记录的，而且说明这可能是一种官吏与不合理的判决保持距离从而避免陷入出入人罪责任的方式。吏议的存在意味着被奏谳机关内部也要进行讨论，而且从吏议的内容来看，基本都属于法律审的内容。但是“吏议”或“吏当”所包括的被请谳机关的吏究竟包括哪些主体？这又有争论。
第一种如前文所引，周海锋认为所谓吏议的主体是指“都吏”[45]。第二种，如宫宅洁、汪桂海等认为是廷尉下属的小吏。[46]但这还需要再推敲。即吏究竟特指都吏，还是泛指上级审判主体中的成员存在疑义。尽管《为狱等状四种》中并没有相关信息，但是《奏谳书》案例二十一却有关于吏议的具体内容。在该案中，进行法律审的主体包括廷尉、廷正、廷监、廷史等等，而且这些人在法律意见上是存在冲突的，也即构成法律审中的异议。再如《汉书·朱博传》载：“（朱博）复征为光禄大夫，迁廷尉，职典决疑，当谳平天下狱。博恐为官属所诬，视事，召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得［为］诸君覆意之。’正监以为博苟强，意未必能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。官属咸服博之疏略，材过人也。每迁徙易官，所到辄出奇谲如此，以明示下为不可欺者。”[47]在这个记载中，朱博要求“掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事”，即让掾史、廷尉正、廷尉监等对之前的疑难案件提出法律意见，进而向后者暗示自己对相关律令是非常熟悉的，因此后者不要通过吏议陷害自己。这不仅说明廷尉是对吏议是否合乎法律承当连带责任，而且廷尉还可能要参与到吏议过程。因此，所谓“吏议”应该是泛指上级审理者。
因此，在秦代奏谳的法律审过程中，被请谳机关的相关司法人员都会参与其中，并且形成集议审判的格局，但是究竟是否他们要一体承担法律责任，或者说属吏要承担跟长官一样的法律责任恐怕还需要再斟酌。睡虎地秦简《法律答问》载：“赎罪不直，史不与啬夫和，问史可（何）论？当赀一盾。”[48]按照这一规定，如果县史不跟县啬夫媾和而枉法裁判，那么他们只受极轻的连坐。这意味着，属吏要与长官承担法律责任，这应该是秦代连坐制度的必然。但是，如果县吏所提出的法律意见与长官不一，其也可因此减轻责任。这可能说明两个问题：第一，县吏的法律意见不对案件具有决定性影响；第二，县吏对司法判决所承担的责任可能是一种连坐责任，而并不是自身行为导致的责任。
三、结语
从前述可以发现，秦代的庭审制度已经相当完善，并且形成事实审与法律审相分离、参与主体特定的结构。这种结构的形成或与秦代的权力控制思维有关。《三国志·魏书·夏侯玄传》载夏侯玄语：“始自秦世，不师圣道，私以御职，奸以待下；惧宰官之不脩，立监牧以董之，畏督监之容曲，设司察以纠之；宰牧相累，监察相司，人怀异心，上下殊务。汉承其绪，莫能匡改。”[49]秦代通过连坐使官吏之间形成特定连接，但是又通过分权尽量减少相互之间的勾连。防止司法过程中某些人独掌权力，是减少司法腐败和冤假错案的方式。这有其制度设计的原理，但本质上无法完全有效地解决问题，因此冤假错案在秦代仍然会有出现。后世对秦代的司法制度多有所继承，但仍旧不得不面对其固有缺陷。
[1] 李勤通，湖南大学法学院助理教授，法学博士。本文系国家社科基金后期项目“岳麓秦简所见秦代司法实践及其后的转型”的阶段性成果。
[2] 如《岳麓书院藏秦简（伍）》载：“制诏御史：闻狱多留或至数岁不决，令无罪者久
（系）而有罪者久留，甚不善，其举留狱上之。御史请：至计，令执法上（最）者，各牒书上其余狱不决者，一牒署不决岁月日及
（系）者人数，为（最），偕上御史，御史奏之，其执法不将计而郡守丞将计者，亦上之。制曰：可。”陈松长：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第58—59页。这一律令记录了秦代解决案件淹留制度的形成。政府在司法政务的处理过程中逐渐认识到积案对司法不公的影响，进而催生司法上计制度的改变。这说明秦代司法制度是不断完善，并非一步到位的。
[3] 参见肖洪泳：《岳麓秦简所见秦刑事诉讼程序的历史价值》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第3期，第16—17页；李勤通：《论礼法融合对唐宋司法制度的影响》，载《江苏社会科学》2018年第4期，第145页。
[4] 这里有一个十分重要的问题：讯狱是否是在县廷或者郡廷展开，并由此可以称之为庭审。事实上，从秦代来看，廷应该不仅是进行法律审的地方，讯狱可能也是在廷中进行。如《封诊式·经死》载：“爰书：某里典甲曰：‘里人士五（伍）丙经死其室，不智（知）故，来告。’即令令史某往诊。令史某爰书：与牢隶臣某即甲、丙妻、女诊丙……即令甲、女载丙死（尸）诣廷。”睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第158页。将丙的尸体送到廷，显然是将之作为证据保持在县廷，基于证据在庭审中的功能，显然县廷是进行讯狱的地方。再看《奏谳书》案例十七在乞鞫者在覆狱后讲述初审时指出：“毛坐讲旁，铫谓毛，毛与讲盗牛状何如？”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第101页。作为犯罪嫌疑人的毛和讲都有地方坐，可以推知当时的环境有可能是有较多座位的廷中。当然，这里的县廷可能是一个较为扩大的概念，即将县级官吏的官署等都是为廷，不过由此还是可知讯狱是当时庭审的一部分。
[5] （汉）许慎、（清）段玉裁：《说文解字注》，许惟贤整理，凤凰出版社2015年版，第164—165页。
[6] 参见古文字诂林编纂委员会：《古文字诂林》第三册，上海世纪出版集团等2004年版，第2页。
[7] 中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成》第八册，中华书局1987年版，第126页。校释参考先秦甲骨金文简牍词汇资料库，网址：http：//inscription.asdc.sinica.edu.tw/c_index.php。
[8] 到汉代，民事和刑事诉讼可能有所区别的案例已经出现。参见徐世虹：《汉代民事诉讼程序考述》，载《政法论坛》2001年第6期，第122—130页；孔祥军：《居延新简“建武三年十二月侯粟君所责寇恩事”册书复原与研究》，载《西域研究》2012年第4期，第76—86页。(https://www.daowen.com)
[9] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第152页。
[10] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第148页。
[11] 参见于晓青：《刑讯在古代民事案件中的适用》，载《法学》2008年第5期，第136—143页；祖伟：《中国古代证据制度及其理据研究》，吉林大学2009年博士学位论文，第124—126页。
[12] 在此试举三例：第一，狱史参与讯狱，《为狱等状四种》“猩、敞知盗分赃案”载：“今视故狱：廿（二十）一年五月丁未，狱史窣诣士五（伍）去疾、号曰：载铜。●去疾、号曰：号乘轺之醴阳，与去疾买铜锡冗募乐一男子所，载欲买（卖），得。它如窣。”朱汉民、陈松长：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013年版，第120页。第二，狱佐参与讯狱，《里耶秦简》8—877又载：“六月乙丑，狱佐瞫讯戌：戌私留苑中……”陈伟主编：《里耶秦简牍校释（第一卷）》，武汉大学出版社2012年版，第240页。第三，令佐参与讯狱，《里耶秦简》8—988载：“迁陵狱佐士五朐忍成都谢，长七尺二寸，年廿八岁，白皙色。舍人令佐冣占。”陈伟主编：《里耶秦简牍校释（第一卷）》，武汉大学出版社2012年版，第257页。宫宅洁认为县内接触犯罪嫌疑人并对其审讯的是秩禄在百石以下的小吏。参见〔日〕宫宅洁：《秦汉时期的审判制度——张家山汉简〈奏谳书〉所见》，徐世虹译，收入杨一凡、寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·先秦秦汉卷》，中华书局2016年版，第293页。
[13] 参见游逸飞：《三府分立──从新出秦简论秦代郡制》，载简帛网，http：//www.bsm.org.cn/show_article.php？id=2644，最后访问时间：2019年1月21日。
[14] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第115页。根据这一段材料认为郡守有司法权的观点，参见刘海年：《秦的诉讼制度（上）》，载《中国法学》1985年第1期，第158页；高恒：《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版，第12页。
[15] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第97页。
[16] 参见朱汉民、陈松长：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013年版，第205—211页。
[17] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第24—25页。
[18] 参见〔日〕水间大辅：《秦汉时期承担覆狱的机关与官吏》，载《简帛》第七辑，第279页。
[19] 关于文书行政，可以参见〔日〕永田英正：《文书行政》，王勇华译，载〔日〕佐竹靖彦：《殷周秦汉史学的基本问题》，中华书局2008年版，第224—253页；〔日〕富谷至：《文书行政的汉帝国》，刘恒武、孔李波译，江苏人民出版社2013年版。
[20] 也有学者提出，文书行政是秦汉监察制度的制度起源。参见曹勤：《论秦汉监察制度起于文书行政》，载《河北法学》2017年第12期，第182—191页。
[21] 又参见〔日〕宫宅洁：《秦汉时期的审判制度——张家山汉简〈奏谳书〉所见》，徐世虹译，收入杨一凡、寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·先秦秦汉卷》，中华书局2016年版，第293页。
[22] 张琮军：《秦汉刑事证据制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第66页。
[23] 如张家山汉简《奏谳书》案例一、案例二、案例四等都有两种不同的法律意见。
[24] 朱汉民、陈松长：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013年版，第99页。
[25] 朱汉民、陈松长：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013年版，第104页。
[26] 从汉代来看，署名能够影响到署名者的法律责任。如《二年律令·兴律》载：“乘徼，亡人道其署出入，弗觉，罚金。”又如《奏谳书》案例八载：“北地守
（谳）：奴宜亡，越塞，道戍卒官大夫有署出，弗得。疑罪。廷报：有当赎耐。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第63、96页。
[27] 参见〔日〕籾山明著：《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海古籍出版社2018年版，第101页；〔日〕宫宅洁：《秦汉时期的审判制度——张家山汉简〈奏谳书〉所见》，徐世虹译，载杨一凡、寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·先秦秦汉卷》，中华书局2016年版，第295页；〔日〕水间大辅：《秦汉时期县狱史的职责》，载王沛主编：《出土文献与法律史研究》第一辑，上海人民出版社2012年版，第201页；齐伟玲：《秦汉刑事法律适用研究》，北京大学出版社2018年版，第35页。
[28] 朱汉民、陈松长：《岳麓书院藏秦简（叁）》，上海辞书出版社2013年版，第110页。
[29] 〔德〕陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，王沛主编：《出土文献与法律史研究》第二辑，上海人民出版社2013年版，第98页。
[30] 参见万荣：《秦与汉初刑事诉讼程序中的判决：“论”、“当”、“报”》，载《简帛》第十一辑，第146—149页。
[31] 〔日〕宫宅洁：《秦汉时期的审判制度——张家山汉简〈奏谳书〉所见》，徐世虹译，收入杨一凡、寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·先秦秦汉卷》，中华书局2016年版，第292页。
[32] 参见周海锋：《〈为狱等状四种〉中的“吏议”与“邦亡”》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第12页。秦涛持相似观点。参见秦涛：《律令时代的“议事以制”：汉代集议制研究》，西南政法大学2014年博士学位论文，第230页。
[33] 需要说明的是，陶安根据籾山明的研究，把“谒报。署某某发”断句为“谒报，署某某发”。参见〔日〕籾山明著：《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海古籍出版社2018年版，第251页；〔德〕陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，载王沛主编：《出土文献与法律史研究》第二辑，上海人民出版社2013年版，第97页。相较之下，《奏谳书》相关整理小组采“谒报。署某某发”。本文认为，“谒报。署某某发”与“谒报，署某某发”对认识相关问题有很大影响，而陶安等人的观点没有足够的说服力证明其观点的准确无误。
[34] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第91页。
[35] 在《为狱等状四种》“学为伪书案”中，上行文书只是写错了冯毋择的官职就使请谳者受到了处罚。
[36] 陈伟：《里耶秦简牍校释·第1卷》，武汉大学出版社2012年版，第109页。
[37] 万荣认为吏议与吏当不完全相同，吏议包括对被告行为性质、所适用法律解释以及对被告的惩罚措施；吏当则主要仅包括判决。陶安则认为吏当与汉高祖七年疑狱谳诏的“当报”有关，而吏议则是晋唐律“异议”的前身。参见〔德〕陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，载王沛主编：《出土文献与法律史研究》第二辑，上海人民出版社2013年版，第82—83页。如果从内容来看，万荣的观点十分有道理，而陶安的观点视角也十分独特。本文认为，吏议与吏当在内容上有关注重点的差异，但确实都属于法律审的内容。
[38] 在笔者看来，这可能是一种防弊手段。如果下级对上级机关究竟哪位人士可以作出与最后判决结果相似的判断，这意味着下级可以向其请教而不用经过奏谳程序。这样，不仅可能会造成某些人对司法权的垄断，而且容易导致上下勾结，进而影响司法公正。
[39] 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第92页。
[40] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第40页。
[41] 籾山明很早就指出，秦代文书的书写特征是“很多木牍正反面所开列的是若干机关所发出的指示和委托，且一枚中的笔记也不一样。这是因为，在一枚木牍的文书上，若干机关将其委托与指示接连写下去。这是后世的纸质文书中广为人知的一个现象”。〔日〕籾山明著：《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海古籍出版社2018年版，第253页。
[42] 参见李勤通：《试论岳麓秦简中〈为狱等状四种〉的性质》，载《简帛研究》2018年春夏卷。
[43] 〔德〕陶安：《张家山汉简〈奏谳书〉吏议札记》，载王沛主编：《出土文献与法律史研究》第二辑，上海人民出版社2013年版，第96页。
[44] （汉）司马迁：《史记》，中华书局2014年版，第3811页。
[45] 所谓都吏，有学者提出“它是郡府掾、史等属吏的泛指或统称”。参见黄金言：《西汉“都吏”考略》，载《中华文化论丛》2015年第1期，第199页。不过都吏应该并不包括郡守、郡丞等。张家山汉简《徭律》载：“都吏及令、丞时案不如律者论之，而岁上
（徭）员及行
（徭）数二千石官。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简［二四七号墓］（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第65页。由此都吏与令、丞并列来看，令、丞等地方长吏应当不是都吏的范畴。
[46] 参见汪桂海：《汉代官文书制度》，广西教育出版社1999年版，第88页。
[47] （汉）班固：《汉书》，中华书局1964年版，第3403—3404页。
[48] 睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，第115页。
[49] （晋）陈寿：《三国志》，中华书局1964年版，第296页。