秦及汉初律上的“加罪”和刑罚加等排序
张传玺[1]
秦及汉初刑罚体系具有三重结构，即规定刑系统、加减刑系统和替换刑系统，彼此间在内部刑罚种类、刑罚排序逻辑和呈现方式等方面皆有差异，不容混淆。[2]笔者已另文说明规定刑系统和替换刑系统的基本原理，[3]加减刑系统内的刑罚减等排序也已另行成文，本文专为讨论加减刑系统内的加刑和刑罚加等排序问题。
秦汉律常规定，当犯罪主体有特定身份或具备特定犯罪情节时，需在参引规定刑系统基准刑罚时作出增加刑罚的修正，此类修正规定通常表述为“加罪”。目前所见的秦及汉初律“加罪”类型包括：有仅言“加罪”，具体“加罪”形式需特做说明的，如睡虎地秦简《法律答问》1、2简“害盗别徼而盗，驾（加）罪之”，《龙岗秦简》44简“盗同灋（法），有（又）驾（加）其罪，如守县【官】金钱□
”；[4]有明言“加罪一/二等”，表现为刑罚加等排序的，如司法官吏受赇枉法裁判“加罪二等”（《具律》95简），乞鞫不审“加罪一等”（《具律》114简）；还有既言“加罪一等”又言“耐罪以下又迁之”的，如新出《岳麓书院藏秦简（伍）》291简。[5]上述“加罪”的独立用例和表述为“加罪某等”之加等排序的用例既有关联又有区别。对“加罪”或“加罪一/二等”的研究已有部分成果，[6]但有些基本问题尚有讨论空间。
本文将分别讨论“加罪”和“加罪一/二等”语例的含义和加罪原理。本文认为，“加罪”是“附加刑罚”而非“以重换轻、递进加重”之意，因此本质是复数刑罚的叠加，而非有轻重等级的单数刑罚的代替；“加罪一/二等”是指在基准刑罚上附加一/二项该基准刑罚；“加罪”形式不一定确定，但“加罪一/二等”的形式明确；“加罪某等”在城旦舂刑序列和耐刑、赀刑序列的表现形式不同，在城旦舂刑序列，加罪是依照一定次序施加不同肉刑，因此表现为复数肉刑的叠加，在耐刑序列，则因所加刑罚为不同种身份/劳役刑，耐司寇或耐隶臣妾加一/二等时不能同时施加一身，而只能替换为耐隶臣妾和耐隶臣妾系城旦舂六岁；加罪时，不会跨越“死刑—城旦舂刑—耐刑—财产刑”的基本序列，加罪发生在各自序列之内；加罪的观念和方式可能是时人不言自明之事，无须专作规定，因此可能不存在专门针对加罪方式的律文。在具体论证里，本文还试图提出：《法律答问》1、2简害盗盗加罪，在城旦舂刑序列是加黥，在耐赀刑序列是加迁（而非改耐、赀为迁）；张家山247号墓汉简X2号简残留首字可能是“论”而非原释文的“盗”字，该简不是主守盗乃至盗罪加罪之例；主守盗的加罪形式可能是“加罪一等，耐罪以下又迁之”。
一、“害盗别徼而盗”的“加罪”形式与原因
秦汉律上“罪”常作“刑罚”解，因此“加罪”字面意思是“加刑”即“加重/增加刑罚”，自不必言。但“加罪”原理是“额外附加一项刑罚”还是“递进加重一等级刑罚”，单言“加罪”与“加罪一等”中的“加罪”是否同义，“加罪”与“加罪一等”关系如何等问题，尚需解释。[7]以下即从学者关注较多的《法律答问》1、2简展开讨论。
“害盗别徼而盗，驾（加）罪之。”·可（何）谓“驾（加）罪”？·五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人盗，过六百六十钱，黥
（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，
（迁）之。求盗比此。
（一）“害盗别徼而盗”的“加罪”形式
二简覆盖了害盗窃盗的，在城旦舂刑序列和耐、赀刑序列的不同加刑方式。[8]其要点在于：
1.城旦舂刑序列内的加罪是加黥
首先，1、2简“五人盗”有特别含义，虽未明言，但五人盗应可推断构成群盗。《二年律令·盗律》62简：“盗五人以上相与功盗，为群盗。”对此“群盗”定义，可联系《法律答问》136、137简“共盗”来理解：
夫、妻、子五人共盗，皆当刑城旦，今中〈甲〉尽捕告之，问甲当购○几可（何）？人购二两。（136简）
夫、妻、子十人共盗，当刑城旦，亡，今甲捕得其八人，问甲当购几可（何）？当购人二两。（137简）
此二简有三点可予留意：
其一是购赏数额的特点。据134简：“甲告乙贼伤人，问乙贼杀人，非伤殹（也），甲当购，购几可（何）？当购二两。”贼伤人当黥城旦舂，告者购二两；据《二年律令·捕律》139简：“詗告罪人，吏捕得之，半购詗者。”捕者加倍，即为四两。又《捕律》137简：“……刑城旦舂罪，购金四两。”但《法律答问》136、137简捕告“刑城旦”之购金为二两，仅为捕“黥城旦”购金的半数，即“夫、妻、子共盗，皆当刑城旦”之赏格尚不及普通窃盗过660钱者，遑论一般群盗。购赏上的特殊性只能归结为二简中五人以上共盗者之间存在家庭关系这一因素。此处“共盗”不会是与“群盗”处在同一层面上的“罪名”，而只是描述“共同盗窃行为”之词。因而二简尚不能排除“夫妻子五人/十人共盗”就是群盗，但购赏有别于一般群盗的可能。
其二是“夫妻子共盗”的刑罚特点。二简描述共盗的该当刑罚是“刑城旦”而无“舂”，且二简均如此，漏写的可能性较低；但参与者有女性（“妻”必为女性，“子”可能包括女性）。鉴于在睡虎地秦简、《岳麓书院藏秦简（肆）》和《二年律令》等所见“刑城旦”和“刑城旦舂”之例都有明确的性别区分，“刑城旦”就可能专指男性犯罪，落实到上136、137简时，就是夫、妻、子犯罪的该当刑罚，而尚未考虑犯罪者身份及性别。在规定刑系统里，一般盗罪的该当刑罚已经明确区分“耐为隶臣妾”和“完/黥为城旦舂”的性别特征，在二简语境下，没有理由排除“舂”；只有群盗罪的该当刑罚是斩趾城旦，而无“舂”，盖因群盗之女性共犯并不执行斩趾肉刑，而是以黥代之（《二年律令·具律》88、89简：“女子……当斩为城旦者黥为舂……”）。因此，若认可二简遣词严格的前提，那么从字面看，“当刑城旦”恰说明存在如下可能：二简“夫妻子五人/十人共盗”就是“群盗”，参与者该当刑罚是“刑城旦”（斩趾城旦），捕获者的购赏尚不及捕获一般窃盗者的原因是群盗存在家庭关系。
其三是“共盗”可能与“相与功盗”同义。“共盗”显然强调了共同下手盗窃的事实；而“相与功盗”可按字面意思解作“共同加功于窃盗行为”。支强先生指出，“‘功’指实施某种行为，‘相与功’强调‘五人’必须存在共同实施犯罪的意思表示并共同实施了犯罪行为”。[9]中国政法大学中国法制史基础史料研读会在讨论长沙五一广场东汉简牍CWJ1③：135简“盗三人以上相与功盗，为群盗”时提出，彼处亦用“功”字；“功”取本字，意为“下手实行”，亦通。[10]《汉书·薛宣传》：“况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆大不敬。”“功”即指杨明“手伤”申咸。此外，唐律称“共犯罪”的下手参与行为为“加功”。作如是解时，“相与功盗”其实就是“共盗”，群盗就是五人以上共盗者，《法律答问》136、137简就是主体同属一个家庭的特殊形态的群盗。
综上，136、137简“夫、妻、子共盗”的“共盗”可能不是如“群盗”般的既有罪名，而是对群盗的事实描述；该二条能说明“夫妻子五人/十人共盗”不是以一般群盗罪来购赏捕告之人，但难以推论出，二条是“群盗要件限于人数为五人以上”的反证；以二条出现“五人以上共盗”来否定群盗以人数为要件，也就未必完全稳妥。其实不难想见，“群盗”罪名必然强调较稳定的集团结构、共同犯意和共同的下手盗窃行为，不论对“相与攻盗”作何解，此四字都明示，“群盗”罪应具备共同的下手盗窃行为。因此本文认为，群盗是“五人以上共同盗窃”，人数而非暴力性是其必要要件；《法律答问》1、2简“五人盗”是群盗。
常人五人盗为群盗，应处斩左趾城旦。害盗参与群盗的，加黥刑为斩左趾黥城旦。
其次，常人非群盗应处黥城旦的，害盗为黥劓城旦；常人非群盗应处完城旦的，害盗为黥城旦。此时劓刑是黥刑的替换刑。
2.耐刑和赀刑序列内的加罪是加迁
耐刑和赀刑序列内的加罪，是在常人的耐刑和赀刑罚上加迁刑，迁刑与原赀耐刑一并执行。对此需稍作说明。其一，害盗加刑排序里没有完城旦一级，这意味着害盗没有按照常人盗的规定刑系统从耐隶臣升格为完城旦刑。其二，作为加刑的迁刑较为特殊。虽然秦简偶见“迁”被单独用作处置“不从令”［如岳麓秦简（肆）115简］或“以奸为事”，职务履行不当的吏、民之例，但“迁”常与耐、赀刑并施，在秦汉法律简的排序里又常与耐刑并列于一等级或轻于耐刑；因此常表现为对官吏和对黔首特定犯罪的附随处置措施。
在此需指出1、2简“加罪”内容与常见的“加罪一等”的关系。彭浩先生认为害盗“‘加罪’就是‘加罪一等’，与《二年律令》X2号简‘加其罪一等’相同。……如其盗窃管辖范围内的财物，属监守自盗，情节恶劣，处罪自然要比外人加重。……X2号简……有可能是针对官吏‘主守自盗’制定的”。[11]陶安先生也提出：“与普通盗犯相比，加重盗犯的‘黥为城旦’和‘黥劓以为城旦’分别与普通盗犯之‘完为城旦’和‘黥为城旦’相对，很明显含有罪加一等的意思。”[12]表面看，在城旦舂刑序列内，“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”确乎表现为加罪一等的形态；在赀耐刑序列内，如果迁刑是赀耐刑加重一等后的形态，则“不盈二百廿以下到一钱，迁之”一句就是在说明，常人盗应处赀耐刑的，害盗盗加重一等为迁刑。[13]不过问题在于，迁刑不是刑罚加等排序的一等级，如将“迁之”理解为改耐赀刑为迁刑，则意味着此时“加罪”不是在耐赀刑上“附加”迁刑而只能是“加重”为迁刑，这与其他“加罪”用于描述刑罚叠加的语例不符。迁刑常被定向适用于官吏与职务有关犯罪，这一特点使其本身无法被置于常规的规定刑系统内，也难以被一般性地视作刑罚加等排序的一等级。更重要的是，《岳麓书院藏秦简（伍）》有“加罪一等”和加迁并用之例：
●令曰：诸从者有卖买而绐（诒）人，与盗同法，有（又）驾（加）其辠（罪）一等，耐辠（罪）以下有（又）
（迁）之；从而奸，皆以强与人奸律论之。（291简）[14]
“从者”，疑为官吏的随从。此类人倚仗官势压榨官员所监临者，与之交易诈欺取利甚或渔色。对从者“卖买而诒人”即交易时有诈欺行为的，按照窃盗罪的计赃量刑方式，并加刑一等，耐刑以下的加罚迁刑。令文将“与盗同法，又加罪一等”和“耐罪以下又迁之”并列。此时存在三种可能理解：第一种理解为，“加罪一等”仅针对城旦舂序列，耐、赀刑序列的加罪不是加罪一等，而是加迁。第二种理解为，“耐罪以下又迁之”是对“加罪一等”的解释，即“耐罪以下加罪一等的，是加迁刑”。若取此一理解，则《法律答问》1、2简之加迁可被视为与岳麓秦简（伍）相同的“加罪一等”之例。第三种为，“耐罪以下又迁之”是对“加罪一等”的递进，即“耐罪以下加罪一等以后，再附加迁刑”。第三种是最为可能的理解：首先，“又迁之”的“又”字暗示出，“与盗同法”“加罪一等”和“耐罪以下又迁之”逐级递进，耐刑以下的“加罪一等”和“迁”并列施行。秦汉简牍常见“又”的此一用法；其次，“与盗同法”之犯罪的规定刑在耐刑以下的只有耐为隶臣妾、赀二甲和赀一盾；其中耐为隶臣妾加刑一等的，据《岳麓书院藏秦简（叁）》“得之强与弃妻奸”和“田与市和奸”二案所见，应是系城旦舂六岁复为隶臣妾，不是1、2简的迁刑；最后，张家山汉简《二年律令·关市律》261、262简有：
诸
（诈）绐人以有取，及有贩卖贸买而
（诈）绐人，皆坐臧（赃）与盗同法，罪耐以下有（又）
（迁）之。
《关市律》该条应是针对常人交易诈欺取利的犯罪，在城旦舂刑序列内不加刑，在耐、赀刑序列内加迁。对比可知，本条秦令规定的是“从者”交易诈欺取利的，是在常人同类犯罪的基准刑罚上加一等，耐刑以下额外附加迁刑。由此可见，上引秦令无疑是“加罪一等”和“加迁”同处之例；《法律答问》1、2简“加迁”就不会是“加罪一等”的内容。
从岳麓秦简（伍）291简来看，在“加罪一等”之外单独提出对耐罪以下加迁刑，也说明了迁刑未进入刑罚加等排序。[15]故此，在盗罪对应的耐刑和赀刑序列内，害盗“加罪”是除了承受常人盗该当的耐刑和赀刑外，再“附加”该二序列内的附加措施“迁”，没有跨越进入城旦舂刑序列。
（二）“害盗别徼而盗”的“加罪”原因
1、2简“加罪”在耐赀刑序列内不是“加罪一等”之例，但在城旦舂刑序列内，害盗参与非群盗的加罪符合“加罪一等”的表象，因此将“害盗别徼而盗加罪”视为“监守自盗加罪一等”之例，可以较清晰地解释1、2简的加罪原因。不过检视现有论据，此说尚需澄清：
第一，从犯罪危害性和刑罚轻重的比较角度看，1、2简不会是监守自盗之例。对吏而言，交易诈欺取利之刑罚轻于或至少不会重于监守自盗，1、2简“加罪”又轻于交易诈欺取利，因此1、2简就不可能是监守自盗。
第二，《二年律令》X2号竹简残片简文释读和理解存疑，该简未必是关于监守自盗的规定，也就不能作为1、2简“监守自盗加罪一等”的论据。其简文原释读为：“
□□□盗之罪完城旦舂鬼薪白粲以上，驾（加）其罪一等。”整理者：“今按：此残简原与三三六号简粘黏，现已分离。简文据红外线影像读得。简文仅存下部，似指某种人如犯有当处‘完城旦舂鬼薪白粲以上’盗窃罪时，加罪一等。”并提示可参考《汉书·刑法志》“守县官财物而即盗之”的记载。[16]查看图版，X二简首字残，左部笔画有类“盗”字左下部；若是，则确实近于“守县官财物而即盗之”的句式，且简文“驾（加）其罪一等”表述也符合“监守自盗加罪一等”的推测。但疑问在于：首先，首字若为“盗”，则意味着“罪完城旦舂鬼薪白粲以上”被用以限定某种“盗”之刑罚。但盗罪的规定刑只有完/刑城旦舂、耐隶臣妾和财产刑，没有（耐）鬼薪白粲刑；加减刑的步骤发生在特权优待导致的刑罚替换之前，故此处“鬼薪白粲”不应是盗罪规定刑等级中完城旦舂以上刑罚的替换刑；他处也尚未见到盗罪刑罚里出现“鬼薪白粲”之例；其次，监守自盗不会只有在城旦舂刑序列内才加罪一等，耐罪以下的加罪形式尚不能坐实，但必定会有“加罪一等”或“又迁之”的加刑规定，本简却单独提出完城旦舂刑序列内的加刑，其理难明。再次，X二简有“罪完舂、白粲”，包括了女性主体，但监守自盗的犯罪主体一般应为男性。因此简文前部不应是对监守自盗的规定，不能作为监守自盗加罪一等之例；甚至首字是否“盗”字也不无疑问。[17]最后，观察图版，首字残存部件
（X二简残字）可能是言字下部，该字可能不是“盗”字而是“论”字。现聊各举一字例：
（《二年律令·贼律》20简）；
（《二年律令·贼律》17简）。比对可见X二简残字为“论”字的可能性不能排除。若然，则本简可释读为：“
□□□论之；罪完城旦舂鬼薪白粲以上，驾（加）其罪一等。”先以“论之”统言某罪的一般处置，后接规定了具体或别样处置方式的律文并不罕见，如《二年律令·具律》100简“□□□□□以其罪论之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以为城旦舂”即为典型。与X二简句式相同，前言“论之”、后接加重情节并言“加罪一/二等”之例，还可见岳麓秦简（伍）220—221简：“●诸当衣赤衣冒擅（毡），枸椟杕及当钳及当盗戒（械）而擅解衣物以上弗服者，皆以自爵律论之，其辠鬼薪白粲以上，有（又）驾（加）辠一等。” [18]《二年律令·具律》95简：“其受赇者，驾（加）其罪二等。所予臧（赃）罪重，以重者论之，亦驾（加）二等。”等等。因此X二简难以作为“监守自盗加罪一等”之例。
第三，秦及汉初律上官吏监守自盗必定加罪，但可能不是“加罪一等”，而是“加罪一等，耐罪以下又迁之”。简牍所见“加罪”之例甚多，据此细加揣度秦及汉初加罪方式（尤其是赃罪的加罪方式），主守自盗加罪之法或有四种可能：其一为，如《法律答问》1、2简般城旦舂刑序列和耐刑以下序列分别加刑。但如害盗别徼盗与主守盗处置相同，则1、2简直言“加罪如主守盗（或‘加罪如盗所监临’，详下）”即可，不必详解如斯。其二是“加罪一等”。鉴于上引秦令仅是规范“从者”诈欺，在耐刑以下加迁，已经重于单独的“加罪一等”，那么官吏主守盗者不会较之为轻。[19]其三是“加罪二等”，目前仅见于受赇枉法裁判者，本以其所枉罪之刑罚上加二等，只有赃罪重于所枉罪时是在赃罪之刑上加二等。仅以身份加重的主守盗应轻于（或至少不重于）受赇枉法裁判者，不应是“加罪二等”。其四是“加罪一等，耐以下又迁之”。因此从反面言，前三种可能性较低，则需考虑第四种可能性。从正面言，上引秦令应是对随从官吏之人犯奸和交易诈欺取利的处置规定，鉴于奸罪是比照吏之犯奸的处置（事实上之强奸、和奸皆以强奸论之），[20]则此令对诈欺取利的规定也可能是比照了既有的官吏诈欺之规定；而且如前所述，常人交易诈欺取利者本就是“坐赃与盗同法，耐以下又迁之”，官吏在常人基准刑罚上加一等、耐刑以下加迁，极为合理。意即，官吏交易诈欺的，也应是“与盗同法、加罪一等，耐罪以下又迁之”。监临主守交易诈欺之赃罪，有可能与监主自盗之赃罪处置相同；[21]进而，监主自盗的处置可能也是“加罪一等，耐罪以下又迁之”而非“加罪一等”。
1、2简“害盗别徼而盗”难以被看作“监守自盗”的表述，不是按监守自盗来加刑，因此目前难以考实1、2简问答如何定性“害盗别徼而盗”。更深的疑问在于：对官吏而言，如果当时已经存在对监临主守的特别规定以规制窃盗官府财物行为（据上引龙岗秦简44简，很可能如此），那么应该还会有类似唐律的“盗所监临”和“于监临外盗”的针对窃盗私人财物的规定，这些规定要么是同于常人盗，要么是另有规定。1、2简设置问答的背景就值得推敲：
一方面，害盗职责不明，尚难判定其是否能列入“监临主守”，因此其加刑方式是否与“守县官财物”者相同，难下断语。如果不因职责列入监临主守，其窃盗处置似与常人无异，“别徼”与否就无关刑罚。1、2简既然提出“加罪”，要么说明“别徼”确与“非别徼”有别，害盗职责应该是加罪考虑的因素；要么是“别徼盗”语境下，“加罪”仅源于“害盗”的身份，而非对职责的违反。
另一方面，如害盗属于“监临主守”之吏，鉴于上文已论证“别徼而盗”的加刑方式不同于监守自盗，故“别徼而盗”的对象不会是官府财物；此时“别徼而盗”要么是“盗所监临”，要么是“于监临外盗”。进一步的疑问在于：首先，如当时对“盗所监临”处置并无特别规定，则“别徼”与否都将同于凡盗，1、2简的设问就不必出现。其次，如当时对“盗所监临”的处置已有特别规定，那么“别徼而盗”之成为设问题目，说明“别徼而盗”不是在所监临部内行盗，“别徼”当指在害盗职责范围之外，类于“于监临外盗”。唐律“于监临外盗”同于凡盗，但1、2简是“加罪”，且轻于监守自盗的“加罪”方式。如此将暗示出，害盗在监临外盗的需加罪，且加罪方式不同于监守自盗。若其处置是比照了“盗所监临”，则意味着“盗所监临”不同于“监守自盗”。
综上，最为可能的是，1、2简问答是为解决“别徼而盗”的加刑方式是否同于“盗所监临”的问题。其隐含前提是：秦律对“盗所监临”已有特别规定，但目前不能确证其与“监守自盗”是否处置相同；“别徼而盗”不是“盗所监临”，更不是“监守自盗”；“别徼而盗”刑罚在耐刑以下时轻于监守自盗/官吏诈欺取利，后者与其职务直接相关；则“害盗别徼而盗”可能是指害盗不在自己职务管辖范围内盗窃，类于唐律“于监临外盗”，但不同于常人盗，而是“加罪”，“加罪”仅基于其身份而非对其害盗具体职责的违反。
二、“加罪一等”的逻辑
整体而言，“害盗别徼而盗加罪”不是“监守自盗加罪一等”之例，在城旦舂刑序列和赀耐刑序列内的加罪形式也有区别。接下来的问题就在于，究竟应如何理解“加罪一等”呢？
（一）城旦舂刑序列的“加罪一等”
如果认为秦及汉初律的刑罚加等排序是递进加重式的，那么对害盗犯非群盗罪、盗赃在220钱以上的情形而言，在完城旦和黥城旦刑罚基准上分别加黥和劓后所呈现“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”排序，表面上就符合“加罪一等”的直观印象，而且恐怕此一印象普遍存在于人们头脑之中。不过二简仍存疑问：首先，对害盗参与群盗的“加罪”，是斩左趾城旦上加黥，这是否也是“加罪一等”之例？更基本的问题则是，“加罪一等”是否有轻重刑等明确的参照系？“加罪一等”的逻辑是“递进加重一等级”还是“额外附加一刑罚”？
张伯元先生认为，1、2简乃是“根据行盗人数和所盗财物的多少，处以‘斩左止（趾）’‘黥以为城旦’‘黥劓以为城旦’等不同的刑罚。这些不同的刑罚与后代的‘刑等’相类”；[22]吕利先生认为“刑等即刑罚的轻重等级”，秦汉律简所见刑罚等级关系有“抽象的刑罚等级”和“具体的刑罚等级”二种；[23]朱潇先生也认为，出现等级明确的刑罚体系后，依照其轻重位阶进行刑罚盗盗加减，“加/减刑一等”表述中“‘等’用来说明刑罚的轻重与等级”；[24]叶山、李安敦先生还提出从司寇到隶臣是“加刑一等”（an increase in one degree of punishment）。[25]恐怕将秦及汉初律“加罪一等”之“等”视为与后世“刑等”概念相类的“刑罚轻重之等级”的学者不在少数。本文揣测，是说的依据或许包括直观感受、法律规定和历史连贯性表象。
第一，直观感受方面，黥、劓、斩趾、腐的肉刑是递进加重，可能无人对此会有异议。司马迁《报任安书》列举了身受象征刑、人身强制及不当待遇、刑具服饰、肉体摧残等遭受国家刑罚时的不同受辱情状：
太上不辱先，其次不辱身，其次不辱理色，其次不辱辞令，其次诎体受辱，其次易服受辱，其次关木索、被箠楚受辱，其次剔毛发、婴金铁受辱，其次毁肌肤、断肢体受辱，最下腐刑极矣！
对不同刑罚尤其是肉刑轻重排序的认识，今人和司马氏应无差别，当代学者恐怕都以“毁肌肤”之黥为肉刑之轻者，而以腐刑为肉刑之至重者。
第二，法律规定方面，《二年律令·具律》88、119简分别有：
有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。
赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。
有学者认为这是加罪一等的“刑罚原则”：“按照张家山汉律所提到的刑种，死刑之下为‘斩刑’，‘斩刑’之中，‘斩右趾’又重于‘斩左趾’。‘腐刑’或者说‘宫刑’是一种特殊的刑罚，只在特殊场合使用，重于‘斩刑’而轻于‘死刑’。《具律》此处强调的刑罚原则是‘重复犯罪，罪加一等’。”[26]而赎刑所对应的肉刑中，斩趾和腐刑确与黥和劓刑有差异。
第三，历史连贯性表象方面，从强调88简的“累犯加重”意味和轻重等级之别出发，还容易勾连出肉刑一直具有轻重等级的表象——传世文献对先秦秦汉肉刑体系记载颇多，出土秦及汉初法律简牍对肉刑有所呼应；文帝刑制改革在髡钳城旦舂基础上以笞三百和笞五百分别代替劓和斩左趾肉刑，似乎也印证了肉刑本有轻重等级的看法。如此，秦及汉初“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”的递进式轻重等级似乎具有了历史连贯性。
综上，将直观感受、法律规定和连贯性表象这三方面的认识相结合时，确易得出肉刑本有轻重等级的印象。但在本文看来，此一印象并不牢靠：
第一，《二年律令·具律》88简不是累犯加重之例，不能标示肉刑的轻重等级。该条只是黥之肉刑不可重复施行的现实困难的解决之道：在规定刑系统下，城旦舂刑序列内的常规肉刑是黥刑，但已被施行肉刑者犯罪应处黥刑时，黥刑不可执行，只能依次替换为其他身体部位的肉刑。[27]119简赎刑金额的排序规定不是刑罚体系内部具有有意识递进衔接的轻重排序，而是将分散于各具体罪条的规定刑刑名汇总后，以相应的黄金数额加以对应而已，黄金重量之差仅可反映各肉刑自身的轻重程度，但不能进一步推论说，存在与赎刑黄金数额排序一致、前后相衔接的肉刑轻重排序。
第二，即使从直观感受层面来看，88简也未严格呈现为肉刑递进加重。首先，斩左趾和斩右趾在对身体机能的损害程度上并无不同，在88简里无所谓轻重递进；其次，单看黥、劓、斩趾肉刑时，劓重于黥，斩趾重于黥、劓，直接适用单一的劓、斩趾，就已符合加重理解，但实际上“加罪”或“加罪一等”都是复数肉刑的叠加；最后，“加罪”顺序并不严格遵循“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”的轻重等级次序，如观念上重于斩左趾的是斩右趾和腐刑，但《法律答问》1、2简害盗犯群盗罪时是在斩左趾城旦刑上附加黥，而非斩右趾刑；设若《二年律令·具律》95简情形下，鞫狱故纵死刑囚，反坐斩左趾城旦，如系受赇，加罪二等，其加刑方式大概不会是直接在斩左趾城旦上加斩右趾和腐刑，而是会加黥刑和劓刑；又设若反坐黥城旦刑，受赇加罪二等，则黥、劓、斩左趾三种肉刑皆施加于一身。
第三，以司马氏之说或文帝刑制改革的笞数之不同来倒推秦及汉初肉刑轻重等级的做法有年代错误（anachronic）之嫌。且不说司马氏之说仅是感受的描述而非制度佐证，即令考虑到文帝改革的暂时针对性，也能发现笞三百和笞五百都是针对已犯罪但未决肉刑者，此时的劓、斩趾刑本都是黥刑的替换刑，笞数差异不能反映同一刑罚之替换刑的轻重；改革之后犯罪的不会再适用劓和斩左趾刑，笞三百和笞五百就更无对应肉刑轻重的意味。因此难于以改革后的笞刑轻重等级反推改革前的肉刑轻重等级。
第四，不仅88、89简所见替换刑系统没有严格的递进式轻重等级，而且规定刑系统本身也没有明确的递进式轻重等级，不能为刑罚加等排序提供可参照的轻重等级排序。据目前材料所见，秦及汉初律的撰著形式是一事一条，律条的基本结构是“罪—刑”形式，各种规定刑均分散在各具体律条里，不存在后世律《名例》篇“五刑”条“五刑二十等”的系统总汇规定，也就不存在有意设计、有明确内在衔接逻辑的轻重等级排序。
因此，虽然《二年律令·告律》127—129简规定了明确的刑罚递减等级排序，但“加罪”和“加罪一/二等”材料没有展现类似的递进式排序；“加罪”和“减罪”排序的表现形式截然不同，内在逻辑也有异。就目前看来，刑罚加等排序内的刑罚种类是以规定刑系统为基础，结合了替换刑系统的规则，不存在如此轻重递进等级。(https://www.daowen.com)
城旦舂刑序列“加罪一等”的逻辑既然不是递进加重，就可能是额外附加一项刑罚。如前所述，在《法律答问》1、2简城旦舂刑序列内，“加罪”的形态分别是：斩左趾城旦的加罪是黥，黥城旦的加罪是劓，完城旦的加罪是黥；其中劓当是黥的替换刑。由此，城旦舂刑序列内的加罪皆为黥刑。疑问是，此一黥刑的来源为何？回答可能有三：其一是，作为加刑基准的具体犯罪的规定刑，即原该当刑罚；其二是，不考虑具体犯罪及其规定刑，概括附加城旦舂刑序列里的完城旦舂刑；其三是，不考虑具体犯罪及其规定刑，概括附加城旦舂刑序列里的黥城旦舂刑。不过，据《二年律令·具律》92简：
城旦舂有罪耐以上，黥之。
城旦舂刑徒犯耐刑以上罪时，该当刑罚替换为黥。鉴于秦及汉初刑罚的叠加是以假定逻辑在前的刑罚已经执行，在此基础上施加逻辑在后的刑罚，[28]那么“加罪一等”之例也应适用92简规定。如此，在城旦舂刑序列内，不论附加的是原刑罚、完城旦舂刑还是黥城旦舂刑，所附加的刑罚都属于“耐以上”，均应替换为黥刑；最终结果都是在城旦舂的劳役/身份刑基础上，附加黥刑及其替换刑。如下图示：
上述三种可能性的结果完全相同。
稍需说明者：
其一，城旦舂刑序列内的“加罪”形式以不同种肉刑叠加于一身为外在特征。其内在逻辑则是，对城旦舂刑徒而言，身份/劳役刑已经是最重形态，无法替换，因此犯有应处耐刑以上刑罚之罪时，新罪刑罚需以肉刑之身体刑的方式执行；进而，肉刑执行后器官损毁不可复属，加刑表现为复数肉刑时，只能表现为身体器官上的不同种肉刑的叠加。
其二，犯罪规定刑为斩左趾城旦的，附加原刑罚时，一方面原刑罚属于“有罪耐以上”，可替换为黥刑；另一方面，斩右趾城旦和原刑罚斩左趾城旦的效果相同，附加斩右趾城旦也有合理性。不过，《法律答问》1、2简“加罪”例中斩左趾城旦附加黥刑，推测斩左趾城旦“加罪一等”时也是加黥而非加斩右趾肉刑。[29]
其三，进而，在包括但不限于“加罪一等”的肉刑附加适用情形下，因该种刑罚必然属于“耐以上”，均应将该肉刑替换为“黥之”；附加时均应以“黥→劓→斩左趾→斩右趾→腐”顺序适用；当受刑者本身已经领受过某种肉刑时，上一顺序不变，再犯罪时肉刑以此顺序叠加，跳过原受肉刑即可。设若强奸人被处腐刑，后贼伤人当黥，则直接处黥；后又犯应耐之窃盗，又应处黥，替换为劓。以此类推。
同时应注意的是，目前未见秦及汉初律“加罪”在三等以上之例。因此，即使是对规定刑中肉刑最重的斩左趾城旦的加罪二等，也将是黥劓斩左趾城旦，不会升入死刑。
综上，城旦舂刑序列内的“加罪一等”逻辑是在基准刑罚上附加一项刑罚；所加刑罚的来源可能是原基准刑罚，或该序列内的完城旦舂或黥城旦舂刑；加刑的确切来源暂无法确定，但加刑形式都可落实为黥刑或其替换刑。
（二）耐刑序列内“加罪一等”的具体形态
耐刑序列“加罪一等”的逻辑可能同样是额外附加一项刑罚，所加刑罚的来源和加刑形式也不全然明了。如果其“加罪”与城旦舂刑序列一样，也是附加本序列内的一项刑罚，那么就能推测出耐刑序列“加罪一等”的具体形态。推测前提有二：
其一，目前所见耐刑序列内的规定刑主要是耐为司寇和耐为隶臣妾。睡虎地秦简和岳麓秦简数见“耐为侯（候）”刑名，但不见于汉初简。“耐为候”刑名特殊，怀疑仅适用于官吏特定犯罪，且有无耐隶臣妾般通常需附属于官府的人身强制意味，亦存疑。[30]
其二，耐刑序列的特征是，一方面，耐之身体刑以毛发为对象，而毛发可复生，这与城旦舂刑序列内的加刑形式的肉刑不同。因此复数“耐之身体刑”的叠加执行没有意义。另一方面，耐之身份/劳役刑部分没有确定期限，因此无法在数量（时长）上直接累加；但在身份高下、劳役轻重和后续效果上有司寇和隶臣妾之分。因此，复数的耐刑规定刑的叠加是通过身份/身体刑的替换形式实现的。
依据上述前提和上文所言秦及汉初刑罚叠加的规则，对耐司寇刑的“加罪一等”，加刑形式不论是耐司寇的原刑罚，还是耐隶臣妾刑，抑或“法不名耐”的概称“耐刑”，结果都将是耐为隶臣妾，而耐隶臣妾的“加罪一等”将是“系城旦舂六岁（复为隶臣妾）”。[31]
对耐隶臣妾的“加罪一等”，《岳麓书院藏秦简（叁）》“得之强与弃妻奸”案和“田与市和奸”案均为“乞鞫不审，加罪一等”的应用之例，罪名一为强奸未遂，一为和奸，该当刑罚均为耐隶臣；二案“加罪一等”都是“加”了“系城旦六岁”：
“得之强与弃妻奸”案中，得之强奸其弃妻未遂，被判处耐为隶臣。得之不服，第一次乞鞫，被判定为不审，“系城旦六岁”；之后逃亡，又被判罚“系城旦六岁”；此后第二次来乞鞫，又被判定为不审，判罚“系城旦六岁”；通计系城旦十八岁。其中前后二次乞鞫不审，均处以“系城旦六岁”，这二个“系城旦六岁”是分别以耐隶臣为基准刑罚加罪一等而来。“田与市和奸”案中，隶臣田与市和奸。市非人妻，据《奏谳书》182简：“奸者，耐为隶臣妾。”因田本系隶臣，有耐罪时，该耐罪就被替换为“系城旦六岁”。田就此和奸案乞鞫，被判定不审而“系城旦六岁”，累计“当
（系）城旦十二岁”［岳麓秦简（叁）440简］。
尤需提出者，在“乞鞫不审加罪一等”的刑罚加等排序里，因“乞鞫不审”是面对所有犯罪的一般规定，因此可以认定“系城旦舂六岁复为隶臣妾”是耐隶臣妾刑罚“加罪一等”的一般形式。鉴于在刑罚加等排序里，“系城旦舂六岁复为隶臣妾”和“完城旦舂”之间还存在诸如“耐鬼薪白粲”一级的可能性极小，本文认为刑罚加等排序里不存在诸如“耐鬼薪白粲”等其他刑名。并且，“系城旦舂六岁（复为隶臣妾）”的刑罚加一等后仍为“系城旦舂六岁”，而不升至城旦舂刑序列。至此可以设想，如果存在耐隶臣妾加罪二等的情形，先是加一等为系城旦舂六岁，再加一等时仍为系城旦舂六岁，合计系城旦舂十二岁。即使存在加罪超过二等之例，在耐刑序列内也将是系城旦舂六岁刑的累加，而不会升入城旦舂刑序列。
对此可形成侧证的是，上引岳麓秦简（伍）291简文言“耐罪以下又迁之”，因迁刑不能适用于城旦舂刑徒，则耐隶臣加刑一等后升为城旦刑的可能性就不存在。进而，如果此“耐罪”是加刑一等前的耐隶臣刑，则加刑后将是耐隶臣系城旦舂六岁；如果此“耐罪”是加刑一等的结果，则要么是耐隶臣加刑后的耐隶臣系城旦六岁，要么是由赀二甲刑加一等升入耐刑序列。鉴于赀刑是财产刑，而耐刑涉及身份降等，二个刑罚序列间存在深刻差异，赀刑加等可能也是发生在其序列内部，不会升入耐刑序列。
综上，耐刑序列内的“加罪一等”之可能来源和形式如下图示：
赀刑本不改变身份，“加罪一/二等”后升入耐刑序列的可能性较小。鉴于目前所见适用赎刑的案件多为过失犯罪、监管者的连带责任、轻微的卑犯尊、犯罪未遂、特定犯罪的自告、自出或告不审等，可能不存在赎刑适用“加罪一/二等”的情形。本文倾向于认为，就整体而言，暂不必讨论赎刑的加刑排序。据此，可对刑罚加等排序复原如下：
需说明者，虽然“加罪一/二等”是附加原规定刑罚、附加序列内较重或较轻之刑罚及附加概指本序列之刑罚三种可能都会导致如上图示的同一结果，但其中附加原规定刑罚的可能性最大。在“乞鞫不审加罪一等”之例中，“乞鞫不审”附加的应是所乞鞫犯罪之刑罚，即原规定刑罚。乞鞫不审时附加原判刑罚的理由似乎是，乞鞫后再审得到相同判罚时，将此一判罚附加于乞鞫者。在上文所讨论的乞鞫案里，规定刑罚是耐隶臣，落实到隶臣刑徒身上，就被替换为“系城旦六岁”。如果赀刑序列和城旦舂刑序列内“加罪一/二等”的“加罪”意义相同，则所附加的都应是原规定刑罚。
三、结语
综上，本文对刑罚加等排序的认识是：
其一，“加罪”表现为附加刑罚，“加罪一/二等”是指附加一项或二项原基准刑罚，而非“加重一/二级刑罚”。“加罪一/二等”是指向明确的术语，所标示的加刑方式应是唯一而不言自明的，不必以律文说明，也不必就此设问。单言“加罪”不一定是“加罪一等”，但在城旦舂刑序列内可能二者结果相同。1、2简以“加罪”设问，是为解决城旦舂刑序列“加罪一等”而耐罪以下加迁的特异之处；该简之所以非采取“加罪一等”的加刑方式，可能是因为“别徼而盗”非监守自盗或盗所监临之例，因此不具备倚仗职权、违背职责的常规加重因素，也就未采取“加罪一等”的常规性处置。
1、2简加罪城旦舂以上与加罪一等可能相同，设问，是为解决耐罪以下的加迁；之所以非加罪一等，可能是因为别徼而盗非监守盗，亦非盜所监临。后者有倚仗威力之常规的加重因素，加罪一等的常规性处置即可。别徼而盗，意为离开主守部门盗，非倚仗职务之盗。
其二，对城旦舂刑、耐刑和赀刑序列而言，“加罪”和“加罪一/二等”之加刑都发生在各自序列内。城旦舂刑序列里，鉴于未见三等以上的加刑规定，基于黥城旦舂和斩左趾城旦的规定刑的加刑最多为二等，加刑后均为黥劓斩左趾城旦，不至死刑；耐刑序列里，《法律答问》1、2简基准刑罚是耐隶臣时加刑是迁，亦未升入城旦舂刑序列；耐隶臣妾“乞鞫不审加罪一等”的加刑是系城旦舂六岁，也未升入城旦舂刑序列。因此，不论个别的“加罪”表述还是统一的“加罪一/二等”表述，都不会导致加刑结果跨越“耐刑”“城旦舂刑”和“死刑”的基本刑罚序列。在赀刑和耐刑序列之间，更存在身份改变的鸿沟，赀刑加罪升入耐刑序列的可能性也较小。
其三，“加刑一等”的“加重一等级”与“附加一项原刑罚”以及“附加一项原刑罚序列内某项刑罚”的效果相当[32]，但“附加刑罚”的理解实质是复数刑罚的叠加，“加重一等级”的理解则是由某单一刑罚取代另一单一刑罚；在加刑意义上，秦及汉初刑罚体系不具备单一刑罚取代另一单一刑罚的基础。“加重一等级”之说更存在若干反证，与其说“加重一等级”是真实存在的制度规定，毋宁说是基于直观感觉的经验观念，不一定符合秦及汉初刑罚体系的内在逻辑。本文倾向认为，秦及汉初刑罚体系并不存在等级加重的逻辑。
其四，“系城旦舂六岁”出现在刑罚加等中，是作为“加罪一/二等”的常规加刑方式出现的；迁刑不是刑罚加等排序的一等级，而是针对特定犯罪所额外附加的刑罚。因此，《法律答问》1、2简才会专门解释“害盗别徼而盗加罪之”的具体加罪方式。
[1] 张传玺，中国政法大学法律古籍整理研究所讲师。
[2] 其中规定刑系统是在“罪—刑”结构条文里，针对抽象主体的一般犯罪所给定的“刑”之部分；加减刑系统是“甲刑→乙刑→丙刑”的刑罚加、减等排序，通常是基于特定犯罪主体或情节，对作为基准的犯罪该当规定刑的加重或减轻形式；替换刑系统是因犯罪主体有特别身份或身体状态，而享有刑罚优待或导致该当刑罚执行不能，因此替换原该当刑罚的规定。规定刑系统是加减刑和替换刑系统的适用基准，加减刑系统和替换刑系统是落实规定刑时的修正规定。
[3] 参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。
[4] 陈伟主编，李天虹、曹方向、蔡丹撰著：《秦简牍合集（贰）·龙岗秦墓简牍》，武汉大学出版社2014年版，第43页。
[5] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第195页，291简正。此外，公事迟滞可能会按照滞留日期加罚罚金，《岳麓书院藏秦简（肆）》多见“辄加赀一/二甲（盾）”等，与后世律如唐律中常见的“稽程”递进式加刑相似。
[6] 围绕秦汉律刑罚原则的著述多会涉及加减刑问题，如见刘海年：《秦律刑罚的适用原则（上、下）》，载《法学研究》1983年第1、2期；张伯元：《〈秦简·法律答问〉与秦代法律解释》，载《华东政法学院学报》1999年第3期；李均明：《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》，载《郑州大学学报》2002年第4期；韩树峰：《秦汉徒刑散论》，载《历史研究》2005年第3期；彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，载《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版；鲁家亮：《关于〈二年律令·具律〉90—92号简等三条律文的关系》，载《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版；鲁家亮：《张家山汉简〈具律〉中所见影响“减刑”的几个因素》，载《社会科学》2008年第3期；邬文玲：《汉代的减罪与赎罪》，载《简牍与古代史研究》，北京大学出版社2012年版；〔日〕藤井律之：《“罪”之加减与两性差别》，李力译，载卜宪群、杨振红主编：《简帛研究二〇〇九》，广西师范大学出版社2011年版；等等。
[7] 冨谷至先生认为“‘加罪’是加罚即附加刑罚的意思”，并把《法律答问》1、2简和111、112简“刑城旦”“刑鬼薪”和120简“当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥
（劓）”等都作为“附加刑罚”之例。参见〔日〕冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版，第20—21页。冨谷先生对“加罪”的解释，尤其是对“肉刑叠加”的解释的类似观点还可见吕利：《律简身份法考论：秦汉初期国家秩序中的身份》，法律出版社2011年版，第225—227页。不过，在冨谷至先生所举上述诸例中，1、2简明言“加罪”，是因违反特定职责而加刑的一罪处理；而111、112、120等简反映的是对有罪狱未断再犯新罪时的数罪处理，其要旨在于，先行确定未断之狱的刑罚，再在此刑罚基础上确定新罪的刑罚（对120简以及《法律答问》“狱未断”诸简的刑罚原理的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版）。这二种附加刑罚的原理有异，111简等不是与1、2简相同的“加罪”之例，不宜以“加罪”这一有着较专门含义的概念称呼之。鉴于此，在本文看来，冨谷至先生提出的“附加刑罚”是在字面上描述了“加罪”这一动作，但以“附加刑罚”来解“加罪”并不完全达意；此外，冨谷先生是以1、2简和111、112、120简等肉刑叠加之例来说明“加罪”系附加刑罚之意，但未对耐刑和赀刑序列的“加罪”作出例解，在分栏标示1、2简的“加罪”内容时，对“盗窃集团不足五人、赃值未满220钱”之盗，亦即应处耐刑和赀刑之凡盗的加刑标示为“迁”，不同于其上所列的“斩左趾+黥城旦”“劓+黥城旦”“黥城旦”的加刑形式（参见〔日〕冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版，第20页），也就不符合“附加刑罚”的意思。故而，诸简“加罪”原理究竟是“递进加重刑罚等级”还是“额外附加刑罚”，尚需澄清。
[8] 对1、2简刑罚的图示说明，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。
[9] 见支强：《秦汉律所见“群盗”犯罪的构成》，载王捷主编：《出土文献与法律史研究》第六辑，法律出版社2017年版，第238页。
[10] 释文见长沙市文物考古研究所等编：《长沙五一广场东汉简牍选释》，中西书局2015年版，第211页。
[11] 彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，第439—440页。
[12] 徐世虹等著：《秦律研究》，第七章“秦律刑罚等序研究序说”（〔德〕陶安撰），武汉大学出版社2017年版，第250页。
[13] 前引冨谷至先生将五人以下盗而赃值未满220钱的加罪内容标示为迁，此外彭浩先生认为是“改耐、赀为迁”，参见彭浩：《谈〈二年律令〉中“鬼薪白粲”加罪的两条律文》，载武汉大学简帛研究中心主办：《简帛》第二辑，上海古籍出版社2007年版，第439页。陶安先生似亦同彭浩先生之说。对后二位学者之说的看法，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。
[14] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第195页，291简正。
[15] 对本简可能还会延伸出进一步疑问，即赃值在一百一十钱到二百二十钱之间时“与盗同法”为耐隶臣，加刑一等又附加迁刑的，迁刑的执行应发生在何种阶段？对“系城旦舂六岁复为隶臣妾”的刑徒而言，是至迁所后系城旦六岁，还是系城旦六岁后输往迁所？如系后者，被强制随迁的人（“迁者所包”）在六年内的状态又是如何，是否先于刑徒本人到迁所？此类疑问尚待考实。
[16] 彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书：张家山二四七号汉墓出土法律文书释读》，上海古籍出版社2007年版，第326页。
[17] 该简的缀合也有疑问。据上引整理者所言，该简系拼接而来，其上半段原黏于三三六号简的下半段，而存有简文的下半段与其黏缀的位置应是简文“盗”字前残字笔画之上，但难以判断接口是否吻合。整理者没有给出如此拼接的理由。
[18] 陈松长主编：《岳麓书院藏秦简（伍）》，上海辞书出版社2017年版，第141页。
[19] 上引《龙岗秦简》44简可能侧证监主自盗之刑罚非“加罪一等”。该简读作“盗同灋（法），有（又）驾（加）其罪，如守县【官】金钱□
”。李天虹先生等认为，“本句疑指监守自盗一类的犯罪行为”（参见陈伟主编，李天虹、曹方向、蔡丹撰著：《秦简牍合集（贰）·龙岗秦墓简牍》，武汉大学出版社2014年版，第43页），其说近是。但44简所惩治的不会是窃盗行为本身：该简必前接他简，该他简应描述了负有监管职责者犯有非窃盗的侵犯官物行为，本简则规定对此一行为比照“守县官金钱【而即盗之】”的规定来“加罪”。“守县官金钱而即盗之”应即所谓“监守自盗”或“主守盗”。44简不言“与盗同法，又加罪一等”，却舍简就繁写作“与盗同法、又加罪如主守盗”，更像是强调了“加罪如主守盗”不是“加罪一等”。
[20] 随从官员时与官员所监临者发生性行为的，不论是和奸还是强奸，都以强奸罪论处。简文“从而奸”中“从”为动词，意指随从官吏。既然本简只提及一类主体，则此处“皆”字不是针对复数主体，而是针对不同类型的奸罪，暗示犯奸包括强奸和和奸二类，规定不论合意与否，皆以强奸论处。如此规定恐怕是比照了对官吏犯奸的规定。《二年律令·杂律》192简：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。”
[21] 目前秦及汉初材料尚无法证实这一点，但唐律《诈伪》“诈欺官私财物”条律文有“诸诈欺官私以取财物者，准盗论”。小注有：“若监主诈取者，自从盗法。”律疏有：“‘若监主诈取’，谓监临主守诈取所监临主守之物，自从盗法，加凡盗二等，有官者除名。”明言监主诈取所监临财物，以监主盗所监临加凡盗二等处置相同。唐律“监守自盗”加凡盗二等，《贼盗》“监临主守自盗”条：“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞”。
[22] 张伯元：《〈秦简·法律答问〉与秦代法律解释》，载《华东政法学院学报》1999年第3期。
[23] 吕利：《律简身份法考论：秦汉初期国家秩序中的身份》，法律出版社2011年版，第250—252页。
[24] 朱潇：《岳麓书院藏秦简〈为狱等状四种〉与秦代法制研究》，中国政法大学出版社2016年版，第129页。
[25] Anthony J.Barbieri-Low and Robin D.S.Yates，Law，State and Society in Early Imperial China：A Study with Critical Edition and Translation of the Legal Texts from Zhangjiashan Tomb no.247，Leiden：Brill，2015，Vol.II，，p.520，note 38.
[26] 朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社2005年版，第79页。
[27] 对替换刑系统，笔者已撰写专文，亦可参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。此处从略。
[28] 对复数刑罚执行方式的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。
[29] 若如此，则牵涉到斩趾城旦刑的反坐、“罪之”或“与同罪”问题。枉法裁判、译人诈伪、隐匿罪人等犯罪的量刑需以反坐、“罪之”、“与同罪”等术语参引规定刑罚，当规定刑是斩左趾城旦时，参引后的刑罚应予替换为黥城旦舂。若不替换，在“死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之”（即《二年律令·具律》110简，又见于111简）或“死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”（《二年律令·亡律》167简）等规定下，参引死刑时替换为黥城旦舂，如参引斩左趾城旦刑时仍为斩左趾城旦，将出现刑罚轻重相畸的现象。杜晓博士曾与笔者讨论该问题而引发笔者思索，对此谨致谢意。
[30] 对“耐为候”刑名的讨论成果较为丰富，对此可参见中国政法大学中国法制史基础史料研读会：《睡虎地秦简法律文书集释（五）：〈秦律十八种〉（〈效〉—— 〈属邦〉）、〈效〉》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十辑，社会科学文献出版社2016年版，第69页。对“耐为候”刑罚的适用对象和受刑后的身份效果的特殊性的讨论，参见拙文：《睡虎地秦简〈法律答问〉“狱未断”诸条再释——兼论秦及汉初刑罚体系构造》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》第十二辑，社会科学文献出版社2019年版。
[31] 《二年律令·具律》90简：“有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，
（系）城旦舂六岁。”宫宅潔先生认为该简是“加重刑的情况”，“刑徒再犯耐罪时，依次加重刑罚为：隶臣妾→以隶臣妾身份服六年系城旦舂的劳役→完城旦舂”，“（系城旦舂六岁）多数都是以附加某刑的方式使用”。参见〔日〕宫宅潔著：《中国古代刑制史研究》，杨振红等译，广西师范大学出版社2016年版，第77、86页。但“系城旦舂六岁”执行完毕后复为隶臣妾，再犯耐罪仍为“系城旦舂六岁”，即该有期限城旦舂刑可反复施加，并未体现“加重”意味；并且从“系城旦舂”升入完城旦舂的条件并非一般性的再犯耐罪，而是对“临时城旦舂”犯耐罪的处置。因此本文认为，该二简与88简“有罪当黥”条一样，不是“累犯加重”之例，仍属替换刑规定。在耐刑序列内，刑罚的身份/劳役刑部分与原刑徒身份相同时不能累加，需予替换。其中隶臣妾犯有耐罪的即以“系城旦舂六岁”替换。
[32] 在城旦舂刑序列里，附加原刑罚的情形是完城旦舂附加完城旦舂刑将升至黥城旦舂，黥城旦舂附加黥城旦舂将升至黥劓城旦舂，均类似学者所设想的一般性刑罚等级排序里的加重一等级；原刑罚序列内的最低等级时则是完城旦舂附加完城旦舂升至黥城旦舂，黥城旦舂附加完城旦舂升至黥劓城旦舂，效果与上相同，均类似于刑罚等级的加重一等。同理，在耐刑序列里，耐司寇附加耐司寇升至耐隶臣，耐隶臣加耐隶臣升至耐隶臣系城旦舂六岁；或耐司寇附加耐司寇升至耐隶臣，耐隶臣附加耐司寇升至耐隶臣系城旦舂六岁。