无搜查令的搜查
民主警务是为了确保警察执法符合人民的意愿,搜查令在警察单独行动中也起到与之类似的保障作用。警察闯入某户人家之前,或进行抓捕、扣押财产之前,政府另一个部门——司法部门——会进行审查,以确保即将发生的事情正确无误、符合事实。搜查令是防止错误发生的一种方法。正因如此,100多年前最高法院已规定,《第四修正案》保证了搜查令的优先顺序,即在警察行动之前,必须持有司法许可证。
不过,在实际操作中,警察并未完全遵守并经常违反申请搜查令的规定。更糟糕的是,一些最高法院的法官近来开始争论《第四修正案》实际上并没有要求执法人员必须获得搜查令。因此,具有讽刺意味的是,当科技的发展使警察更容易获得搜查令的时候,法官们却在寻找借口为他们开脱。
这是个错误。
一件非同寻常的案子
联邦上诉法官在“弗伦茨诉塔科马市”(Frunz v. City of Tacoma)一案中的观点是:“事实令人瞩目。”案件确实引人瞩目,但也许不是法官们所认为的原因。1
苏珊·弗伦茨和她的丈夫泰德·昆特离婚了。昆特拥有房子的产权,并获得禁止弗伦茨进入他住所的限制令。但当昆特于2000年11月中旬搬到加利福尼亚后,他把房子送还弗伦茨,钥匙寄给了她的离婚律师威廉·迪波里托。重新开通电话、接通电源后,弗伦茨搬了进来——不久之后——就来了两位客人。2
因为弗伦茨的邻居克林顿·斯台普斯,警察开始介入。2000年11月18日,斯台普斯报了警,告诉警察昆特让他照看房子,而他的前妻(弗伦茨)带着一个同伴住了进来。警察出警了,敲了弗伦茨的门。没人回答,他们就走了。4个小时后,斯台普斯又打来电话,说有人敲了弗伦茨的门;他看见弗伦茨开门让那个人进去。这一次斯台普斯告诉电话接警员,法院对弗伦茨下达过限制令,禁止她进入前夫的房子。3
六七名警官返回,暗中观察屋里的人。他们堵住前门,从后门破门而入。弗伦茨听到门被撞开的声音,就去查看。她遇到一个警官,其用枪指着她的脸,枪口离她的头只有几英寸远。警察命令弗伦茨和她的客人趴到地板上——其中一人在那里狠狠地摔了一跤——然后他们都被铐上了手铐。一位客人被带到草坪上,五花大绑。4
警察确定没有逮捕令后,就释放了他们,但——莫名其妙地——仍然用手铐铐着弗伦茨。他们把她挪到椅子上,开始审问她。他们反复询问弗伦茨的名字,以及其他问题。每次她试图解释时,总会有人说“闭嘴”,并坚持说:“你是个盗贼。”他们威胁说要把她关进监狱。即使一名警官在房间里发现了一些签着弗伦茨名字的文件,他们也拒绝相信她。天气寒冷,疲累交加,弗伦茨哭着让警察把她送进监狱,结束这场噩梦。5
最后,弗伦茨说服警察给她的离婚律师打了电话。幸运的是这天是星期六,迪波里托本人也在佛罗里达州,迪波里托的儿子接了电话,并让父亲和警察通了电话。最终,迪波里托证实了弗伦茨的说法,警察得到了满意的答案。他们直接起身离开。所需的出警报告甚至从未归档。6
面对事实,法官们玩起了“假如你是警察”的游戏。不然警察还能如何处理这种情况呢?警方的辩护律师坚持说他们做了唯一正确的事;他们遇到了紧急情况,所以就进入了房间。法官们提出异议;事件存有许多其他的可能性。例如,警察可以“询问邻居斯台普斯与丈夫昆特最后一次的联系时间,在那种情况下,邻居可能知道昆特已经搬出房子,住在另一个州”。他们甚至可以像一个半小时前那样敲门,礼貌地询问弗伦茨他们是否有权住在那里。7
但法官们最后指出的是(用他们的话来说)“最重要的”——警察未获得搜查令。法庭认为,“理智的警官”,不会“在没有事先警告的情况下,手持枪械,从后门冲进房间,把住户——即房主,铐上整整一个小时”。他们会“设法取得搜查令……并监视房子,看是否有人进出”。8
陪审团判给弗伦茨2.7万美元的赔偿金,另外11.1万美元的惩罚性赔偿金。法官们认为,如果还有什么不足的话,那就是判决对警察太友好了。“塔科马的市民,”他们说,“不想在自己的家里受到陪审团认定的……警察对弗伦茨及其客人的不公平对待。”除了对冒然提出上诉的被告处以罚款外,法官还命令市检察官向市议会通报所发生的事件。法院意见书的作者是美国最著名的法官之一,倾向自由主义的保守派法官亚历克斯·科津斯基。9
虽然法院称“弗伦茨案件”的事实“令人瞩目”,但是警察经常在没有搜查令的情况下进行搜查或扣押,尽管他们有足够的时间获得搜查令。事实上,现在的警察几乎从不在搜查前申请搜查令。与其他情况的警察执法一样,这个论断虽然缺乏数据支持,但是仍有一些确凿的证据。20世纪80年代的一项研究得出以下结论:“绝大多数刑事调查都是在没有搜查令的情况下进行的”,很少有执法人员申请搜查令。1991年的另一项研究调查了7个总人口近400万的司法管辖区,发现在半年的时间里,只签发了2115份搜查令。2004年,两位学者在美国一个中等城市进行实地调查,发现115次搜查中没有一次申请搜查令。即使是没有搜查令的入户搜查——这是弗伦茨案中深深困扰法官的一个因素——也很常见,只要上网几分钟就可以发现这一点。10
警方之所以不去申请搜查令,是因为最高法院对此即使不是完全的不屑一顾,采取的也是漫不经心、毫不在意的态度。既然法官能够批准警方在没有搜查令的情况下的所作所为,警方对于申请毫不费心也就不足为奇了。
发生在苏珊·弗伦茨身上的事虽然常见,但却完全可以避免。审理此案的法官认为此案非同寻常,并为之气愤是很正常的。对警方未能获得搜查令,人们希望法院的反应再强烈一些,从而督促警方申请搜查令——特别是现今科学技术的发展,申请的程序更加方便快捷。
申请搜查令的重要性
在经典电影《马耳他猎鹰》中,警方造访了私家侦探萨姆·斯帕德——由汉弗莱·鲍嘉饰演——的家,怀疑他枪杀了他的商业伙伴。他们问他带的是什么枪,斯帕德回答道:“一支枪也没有。我不喜欢枪。”当被问及他家里是否有一支时,他否认了,并敦促警官们“四处看看”,然后他奚落他们:“如果你们愿意的话,可以把这个垃圾场翻个底朝天。我不会告发你们的——如果你们有搜查令的话。”11
那是在1941年,当时,最高法院的先贤们完全支持斯帕德的坚持,要求警方出示搜查令。事实上,1877年,在最高法院的首例《第四修正案》判决中,大法官们写道:“在邮件中,[一个人的文件]只能在类似搜查令的授权下才能被打开和检查……当入户搜查文件时,必须申请搜查令。”此后,大法官们一再如此强调——直到现在。12
为什么要申请搜查令?通俗地说,“未授权”就是不正当的。同样,当涉及特定的搜查或扣押时:搜查令是一种由中立的第三方批准的形式——即治安官或法官——确认有充分的理由(“合理理由”)允许警察打扰人们的生活。警察——执行抓捕坏人的任务时——可能行动过于匆忙。他们可能会,就如苏珊·弗伦茨案中一样,对搜查某个人或某个地方的必要性过于自信。所有这些都是可以预见的,也是可以理解的。因此,搜查令申请的重要性不言而喻。正如罗伯特·杰克逊法官在1948年所做的解释,搜查令只是确保最终的搜查决定是“由一个……治安官做出的,而不是由分秒必争、一心求胜的缉捕罪犯的警官做的判断。”13
人类的直觉和经验支持申请授权的要求。无数次,当人们有了一个想法,尽管可以说服自己那是一个非常好的想法,但是当大声对别人说出来的时候,突然就退缩了?即使是对自己最好的朋友。有时候,一想到要告诉别人我们打算做什么,就会让我们畏缩,并意识到刚才看起来很聪明的事情实际上是愚蠢的。警察也不例外,不得不向法官报告这样一个简单的事实就会让警察停下来思考,问一下自己“我有这个权利吗”或者“这真的有必要吗”。这正是为什么,正如最高法院所说,“治安官有依据并深思熟虑的决定”要“优于警官的匆忙行动”。14
许多社会学研究支持这样一个观点:申请搜查令有助于制定更好的决策。研究显示,当人们被迫向第三方证明自己的决定正确时,这些决定往往更理性,较少带有主观偏见。例如,事实证明,如果当事人被迫考虑对对方最有利的辩论点,则法律纠纷在审判前得到解决的可能性更大;这使人们能够多维度地、均衡地看待问题。15
这就是搜查令的意义所在。给出理由。获得批准。多一道程序,可能就避免了不必要的追捕。因为,正如发生在苏珊·弗伦兹身上的事情一样,形象生动地说明警察犯下的错误可能会对无辜的受害者造成心灵创伤。
降低搜查令的要求
1967年,在一个名为“卡茨诉美国”(Katz v. United States)的案件中,最高法院措辞坚决,重申了警察搜查前必须得到搜查证的要求。法官们强调,没有搜查令的搜查“本质上是不合理的”。这是法律的强制规定,意味着除非警察先拿到搜查令,否则法庭会认为他们的行为是非法的,是违宪的。卡茨案作为强制申请搜查令的案例,一再被引用。16
然而,从那时起,法官们用一个又一个例外打破了这项看似强有力的规定,以至于申请搜查令的“要求”现在看起来像是一片“瑞士奶酪”。17
需要明确的是,长期以来,法院对警方申请搜查令的要求也存在例外情况,但是这些“例外情况”必须言之成理、理由充足。其中“紧急情况”至为重要,也是警方在弗伦茨案中为自己的行为辩护(错误的)的理由。这个“例外情况”说明了一个显而易见的事实:如果没有时间,警方不必申请搜查令。从来没有一个法庭会在紧急情况下仍然要求申请搜查令。18
基于事态的紧急,司法史上长期存在无须申请搜查令的两种“例外情况”。无须申请搜查令警方就可以实施抓捕是已经约定俗成的了。显然犯罪嫌疑人不会在警方申领搜查令时还在原地乖乖地待着。同样,无须搜查令,警方可以对犯罪嫌疑人实施“合法逮捕”,对其资产进行搜查,以便警察能够找到证据(否则很快就会被销毁)或武器(可能被用来伤害警察或其他人)。19
然而,最近,最高法院又确定了许多不需要按照“要求”申请搜查令的特例,以至于法律学者们甚至无法就具体数目达成一致:他们只是简单地称这个数字为“庞大”或“巨大”。斯卡利亚法官称有22个。现在的特例包括移民检查站、受监管企业的行政搜查、经“同意”后的搜查、福利受益人、学生、假释犯和政府雇员的搜查、库存搜查、可移动集装箱的搜查、机动车搜查、船只搜查、火灾调查搜查等等——名单源源不断,持续增加。20
没有什么比所谓的“机动车特例”更能体现最高法院对搜查令的漠视。基本上,只要搜查机动车,大法官们不再需要搜查令。机动车显然是可以移动的:许多机动车搜查都可以判定为“紧急情况”,因此无须搜查令。但是最高法院却授权了不需任何理由对机动车进行搜查的特例——即使是无法移动的机动车,例如在某个案件中,车主被拘留,而警察恰好有钥匙。21
虽然法律对“机动车特例”已经做了规定,但是法官们却无法给出一个前后一致的解释,尽管他们试图尝试进行解释。他们认为警察搜查车辆时不需要搜查令,因为车上可以看到人。但房子也有窗户,这并不意味着警察可以直接入室搜查我们的物品。他们强调汽车属于运输工具,而不是储藏室;这一点似乎将汽车的后备厢排除在外,而且人们在旅行时和在家里一样需要人身、财产安全。法官们甚至建议,没有必要申请搜查令,因为州法律要求车辆进行登记——但是车辆登记似乎与搜查令申请没有任何关系。22
在卡茨案上宣布“无授权搜查”“本质上不合理”后,近50年里,法院实际上——很大程度上因为禁毒战争的压力——转变了方向,取消了申请搜查令的“要求”,但是,问题的关键是,这些案例都不能解释为什么不需要申请搜查令。申请搜查令有益无害,没有什么不好的。正如第三章中所描述的,法院在事实发生之后默许了警察所做的事情,这种默许一而再再而三,直到规定本身已经有名无实,不再发挥任何作用。
质疑“搜查令申请”
但事实比这更糟糕。有迹象表明,大法官们——当然只是他们中的某些人——已经准备进行游说,鼓吹宪法并没有要求申请搜查令。又一次,他们中没有一个人费心对搜查令的申请提出违反政策的任何理由。相反,一些法官试图废除搜查令的使用,完全只是基于《第四修正案》中一些奇怪的文字表述,以及对其历史的特殊解释。他们在这一点上是错误的,重要的是要弄清楚原因,因为这场争论的反响远远超出了搜查令本身,弄清楚《第四修正案》的“合理理由”的要求,以及弄清楚我们如何纠正现代警察执法的大部分问题。
从《第四修正案》的文本开始(中间标入了数字)——注意确实有一些内容《第四修正案》的表述不明确:
(1) 人民的人身、住宅、文件和财产免受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。(2) 除依照合理理由,以宣誓或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,不得签发搜查和扣押令。23
第(1)条确定了免受“不合理的搜查和扣押”的权利。然后,第(2)条禁止在没有“合理理由”的情况下签发搜查令,等等。但是,正如美国律师协会和美国法律协会的一个联合委员会1966年谈到该条款时所说的那样,“修正案没有把这两个条款联系在一起”。具体来说,“它没有用人们期望的字眼进行表述:所有没有搜查令的搜查……都是……不合理的。”你看到了吗?从表面上看,修正案似乎并没有明确要求必须申请搜查令。24
这一疏忽让人们有了提出“根本没有必要申请搜查令”的余地。两位著名学者——泰尔福德·泰勒于1969年撰文,阿基尔·阿马尔于1994年撰文——就对此提出了异议。根据他们的理论,未能及时坚持要求申请搜查令并不是一个错误。他们认为,这是刻意策划的,因为《第四修正案》的制定者不喜欢搜查令,而且几乎不会坚持要求申请搜查令。25
这种看似颠倒黑白的解读是如何让人觉得言之有理的,需要我们反思一下——泰勒和阿马尔告诉我们——在过去的日子里,非法搜查或扣押的补救办法是起诉违法者要求赔偿金钱损失。但如果搜查者有搜查令,那么几乎可以完全免责。换言之,从历史上看,搜查令就像“出狱自由”卡——可以称之为“随意搜查和扣押”卡。泰勒和阿马尔认为,滥用搜查令为英国官员免责,导致《第四修正案》的制定者蔑视搜查令,并对其加以控制。泰勒和阿马尔总结说,由于这段历史,把《第四修正案》解读为需要搜查令是错误的。《第四修正案》所要求的只是搜查和扣押必须“合理”。它还规定了使用搜查令的情况下,如何控制这些危险的搜查令。26
现在我们知道,事实上,英国人使用的被殖民地居民厌恶的“通用搜查令”——没有具体说明可以搜查或扣押什么人或什么东西,但却为搜查者提供了豁免权。这些逮查令是任意签发的。因此,英国警官可以获得完全的自由裁量权,这些自由裁量权经常被滥用,他们任意搜查任何人,扣押任何东西。请密切关注1772年波士顿市镇会议上的这一令人兴奋异常的信息——后面还会讲到——因为它让我们感受到殖民地居民对英国签发搜查令的感受:
因此,我们的房子,甚至我们的卧室,都暴露在被洗劫的危险之中,我们的大箱子、小箱子、不大不小的箱子都被这些恶棍强行打开,洗劫一空,只要他们乐意,说他们怀疑房子里有未付关税的物品。没有任何一个谨慎的人会冒险雇用这些恶棍,即使雇用他们当卑微的仆人。肆无忌惮地滥用这种权力的令人无法容忍的事件,在本港和其他海港城镇经常发生。这样一来,国内的安全环境与我们一点都没有关系,这种安全在某种程度上可以使不幸的人的生活变得幸福美满。这些官员可能会打着法律的幌子,打着通用搜查令的幌子,他们破坏住所的神圣权利,洗劫民宅,摧毁他们的安全,夺走他们的财产,在几乎不危及自己的情况下犯下最可怕的谋杀罪。27
尽管如此,泰勒和阿马尔理论的问题在于,尽管殖民地居民讨厌通用搜查令,但他们对“特定搜查令”相当满意,即那些基于合理理由并明确指出了要搜查的人或物。事实上,《第四修正案》通过时,他们已经开始坚持这些修正案。但是,正如我们即将看到的,泰勒和阿马尔没有考虑到这一点。
最高法院发挥作用
如果不是安东宁·斯卡利亚大法官接受了泰勒和阿马尔的历史观,并将其运用在“加利福尼亚诉阿塞维多”(California v. Acevedo)案中,泰勒和阿马尔的理论本可以保持它的本来面目——一个学术理论。当时他说的话现在听起来应该很熟悉了:“《第四修正案》的条款中并没有规定在搜查和扣押前需要申请搜查令;它只是禁止‘不合理’的搜查和扣押。”“搜查令条款”规定了“对其签发的限制,而不是对其使用的要求”。这是因为“搜查令是使执法人员免受殖民地陪审团追责的一种手段”。28
斯卡利亚大法官起初只在阿塞维多案中发表自己的意见,但很快他为法院判决书的多数意见执笔,提出了同样的观点——甚至更糟糕的观点。1999年,在“怀俄明州诉霍顿”(Wyoming v. Houghton)案中,他对政府搜查是否合法进行了两部分的测试。“我们首先应该搞清楚,”他说,“在制定修正案时,根据普通法,这一行动是否被视为非法搜查或扣押。”如果修正案的制定者们允许或禁止没有搜查令的搜查,那么事情就到此为止了。可是,“因为调查没有结果,我们必须根据传统的合理性标准对搜查或扣押进行评估,一方面评估搜查或扣押侵犯个人隐私的程度,另一方面评估它为提升政府合法利益所起的作用。”
看看刚才发生了什么。正如“卡茨诉美国”案所公布的,搜查令本身不再是不合理的。现在根本不需要搜查令,除非“修正案制定时的普通法”要求出示搜查令。(显然,1791年《第四修正案》获得批准时,当时的普通法不可能为机动车、特警队的突击搜查、毒品检测或数字监控技术等设有专门的条款。)如果普通法没有要求搜查令,那么随之而来的问题——我们全部的自由——就会归结为法官对警察行为是否“不合理”所做的一般性评估。正如我们在第三章中所看到的,法官斯卡利亚呼吁的那种平衡测试给予法官签发搜查令的自由——通常都是对政府所做的事情予以批准。
卡茨案以来,人们对搜查令的坚持并没有完全消失;近来的案例似乎在这两种理论之间摇摆不定。但是,最近的霍顿平衡测试被用来证明许多搜查都是正当的,其中包括政府在没有搜查令的情况下收集蜂窝基站的位置数据,对因严重犯罪而被捕的人进行DNA测试,以及对私人教养院中的青少年进行脱衣搜查。搜查令已经失宠了。30
那么,到底谁是对的?杰克逊法官还是斯卡利亚法官?卡茨案还是霍顿案?为了弄清这一点,我们将简要回顾一下《第四修正案》制定早期历史上最重要的两个时刻:英国的“威尔克斯特”案,以及美国18世纪六七十年代反对“援助令”的斗争。
我们即将看到的是,历史和常识之间没有战争。相反,斯卡利亚法官犯了两个严重的历史错误。第一种是认为有关搜查令的法律一直由1791年的普通法确定。第二个问题是认同了搜查令在1791年是不受欢迎的论点。恰恰相反,批准《第四修正案》的那一代人恰恰拥有最高法院一直以来所表达的对搜查令的偏好,直到最近才发生变化。
“威尔克斯和自由”……以及法律变革
18世纪60年代中期,英国镇压约翰·威尔克斯和其他持异议的新闻工作者,引发了美国独立战争前几年与政府搜查有关的一些著名的司法判例。“威尔克斯和自由”成为殖民地居民的战斗口号,特别是“自由之子”(因“波士顿倾茶事件”而出名),他们的行为激怒了英国人。这些案例非常重要,以至于威尔克斯和判决这些案例的法官卡姆登勋爵在美国都有以他们的名字命名的地方——从宾夕法尼亚州的威尔克斯-巴利到巴尔的摩金莺队(Baltimore Orioles)主场卡姆登球场(Camden Yards)。31
威尔克斯不像是个英雄。威尔克斯是英国一位富有的酿酒师的次子,受过良好的教育,知书达理,30岁出头的时候,给自己在议会买了一个席位。早年生活放荡不羁,曾加入人脉很广的一个组织,这个组织因其酒神节而被称为“地狱之火俱乐部”,成员花天酒地,醉生梦死,亵渎神明,也许还有定期的狂欢作乐。本杰明·富兰克林称威尔克斯为“一个品德败坏的逃犯和流放犯,一文不值”。32
威尔克斯在议会中从来没有出人头地,但在议会外却以一个匿名的小册子作者而声名鹊起。当乔治三世国王的政府开始出版亲政府的小册子《不列颠人》时,威尔克斯的回应是推出《北不列颠人》,对政府政策冷嘲热讽,极尽挖苦之能事。以前的新闻自由与今天不一样,有很多关于北不列颠的言论都被封锁了。当威尔克斯被一位著名的法国人问到新闻自由的范围有多大时,他回答说:“我不知道,但我想知道。”33
作为对《北不列颠人》第45期的反击——这期以间接的方式攻击国王——政府大臣们决定是时候禁止该出版物的出版了。虽然大家都心知肚明是谁出版了《北不列颠人》,但口口相传和确凿的证据是两码事。因此,国务大臣哈利法克斯勋爵向他的下属签发了一份内容含糊不清的搜查令,“对一份具有煽动性的、叛国的名为《北不列颠人》第45期报纸的作者、印刷商、出版商进行严惩不贷、倾心尽力地搜查。”34
哈利法克斯勋爵的通用搜查令导致了各种不分青红皂白地搜查。在几乎没有任何证据的情况下,德莱登·里奇,一个早期版本的《北不列颠人》的出版商,与第45期没有任何关系,半夜从床上被拖出来,花费了6个小时搜查了所有的文件,14名熟练印刷工和佣工被捕,并被关押了4天。大约49人被抓。当然,威尔克斯就是其中之一。他的房子被拆毁,数百把锁被打破,许多文件被查封,其中包括与《北不列颠人》毫无关系的私人文件。他被带到伦敦塔,并从那里冉冉升起,成为代表英国自由的明星。35
威尔克斯和其他搜查的受害者起诉哈利法克斯及其下属,经历了许多场诉讼,取得了辉煌的成功。据说,政府总共支付了大约10万英镑的“损失费和判决费”。36
在判决这些案件时,法官们发表了激情洋溢的声明,批驳了“通用搜查令”—— 也就是所谓的“拖网搜查令”,它没有明确规定搜查对象、怀疑他们做了什么事的原因,也没有准确说明要搜查或查封什么。普拉特法官(后来以卡姆登勋爵的身份升为贵族)准许威尔克斯从伦敦塔获得自由后,主动表示:“我认为搜查令是一件非常不寻常的事,我不知道有哪种法律可以授权这样做,也没有任何实践可以作为这样做的依据。”当威尔克斯控告官员的案件提交给他时,普拉特宣称:“如果这种权力真的被赋予了一位国务大臣,而他又能将这一权力下放,它肯定会影响到这个王国里每个人的人身和财产,完全颠覆破坏了臣民的自由。”37
然而,这个案例真正重要的部分,并不是通用搜查令遭到非难——没有人否认这一点。相反,正是因为惩罚哈利法克斯和其下属的决定与先前存在的先例截然不同,这成为历史上具有里程碑意义的时刻。整个故事,是《第四修正案》获得通过的核心,使人们对斯卡利亚法官在霍顿案中提出的独特观点产生了怀疑,即普通法(以及我们的权利)是固定在某个特定时间点上的。
在威尔克斯案发生之前,英国已经使用了超过150年的通用搜查令,通用搜查令比之前没有搜查令的情况下强行入侵私人领地并扣押财产要好得多。决定追查威尔克斯的国王大臣们并没有轻率行事;他们仔细地参考了先例。38当代表威尔克斯案被告的律师提出他们的论点时,他们在很大程度上依赖于先前批准通用搜查令的案例。纽卡斯尔公爵本人也曾担任过国务大臣,他写信给一位朋友说:“普拉特(我想)有点搞错了……如果我没有记错的话,我已经用同样的形式签了许多字。”在印刷商里奇一案中,“莫尼诉里奇”(Money v. Leach),副检察长德格雷坚称:“过去一个世纪里,类似的搜查令也曾出现在本法庭上,但从未被驳回。”普拉特当司法部长时,也曾签发过一份通用搜查令。39
值得注意的是,当威尔克斯案提交法庭时,法官们毫不犹豫地一致认为这些长期存在的先例与人身安全相互冲突。在莫尼诉里奇案中,曼斯菲尔德勋爵说:“据说其用途会证明它是正确的……用途具有很大影响力,但不会违背明确而坚定的法律原则。”他的同事雅茨法官表示赞同:搜查令“是非常糟糕的,即使从罗马建国之初就开始使用,也不会让它变得更好”。在“威尔克斯诉伍德”(Wilkes v. Wood)一案中,普拉特自己指出:“根据先例,被告主张其有权根据通用搜查令强行入室,破门而入,没收他们的文件。”但他拒绝接受那些先例作为管辖理由,认为他们“完全颠覆了主体的自由”。40
这些说法一定有点奇怪。如果说长期的“用途”不会违反“坚定的法律原则”,那又意味着什么呢?法律本身的使用时间不是很长吗?从“罗马建立之初”就一直存在的东西怎么可能突然变“坏”并因此违法呢?41
对这个问题的回答解释了为什么斯卡利亚大法官声称《第四修正案》通过时的“普通法”必然对我们今天具有约束力。斯卡利亚法官和他的同事们没有承认(因为他们肯定知道) 的是,普通法从远古时代就存在,但是一直不断变化着。美国最伟大的律师之一、最高法院法官约瑟夫·斯托里在1837年写道:“事实上,普通法的性质并不是绝对固定的、僵化的制度……它是一个由基本原则和普遍司法真理构成的体系,随着社会的进步而不断扩大。”“这种随社会进步而发展的能力”是普通法的“天才”之处。虽然这一变化从未被直接承认——因为赋予普通法基本地位的是它的明显的连续性——如果它不能逐渐适应,它早就在藤蔓上枯萎了。42
简而言之,威尔克斯案——对撰写《第四修正案》的人来说意义重大——代表了普通法的一个重要转变。在此之前,普遍使用的是令人讨厌的通用搜查令。之后,由于法官的行为,王室依靠法官的能力受到限制。普通法并不是像霍顿所暗示的那样固定不变的;相反,当“社会进步”要求改变时,普通法也会随之进行改变。
鉴于我们如此理解普通法,我们很难理解最高法院声称我们免于无授权搜查的权利是由普通法以某种方法规定的,就像200多年前一样。在机动车(更不用说无人机和无处不在的摄像头)发明之前,人们可以从斯卡利亚法官那里理解这种推理,他是一位“原创主义者”,也就是说,他认为宪法必须按照批准时的样子来解释,而不考虑干预社会的变化。(随着他的去世,克拉伦斯·托马斯成为仅存的原创主义法官。)但斯卡利亚在法庭上的其他同事却完全不这么认为。在最近的一项判决中,法官们需要决定进行合法逮捕之前是否需要申请搜查手机的搜查令——这是无须申请搜查令的特例之一。首席大法官约翰·罗伯茨撰写了手机案“莱利诉加州”案(Riley v. California)的法庭意见,从现代科技的角度限制了基于普通法的无须申请搜查令的特例。即使曾被斯卡利亚剽窃过观点的阿克希尔·阿马尔也不同意他的观点,普通法不是一成不变的。阿马尔坚持认为,根据《第四修正案》,“合理性”并不是一套具体的规则,在1791年已固化……一尘未变。43
援助令……和革命
即使斯卡利亚大法官的观点是正确的,我们的权利已经固定为1791年的内容,但综观大西洋彼岸的事态发展,我们也会发现,在《第四修正案》制定之时,他对普通法在搜查令问题上所持的观点,无论如何都是错误的。
奇怪的是,在某种程度上,斯卡利亚法官似乎真正错过了美国独立战争。他经常专注于英国的普通法;他似乎忘记了殖民地的人民正在反抗英国的做事方式。令他们感到沮丧的两个最显著的原因是,英国人在殖民地继续使用通用搜查令——假借“协助令”的名义执行海关法——以及议会的至高无上,使这种情况得以发生。最终,殖民地人民不再承认议会至高无上地位,也拒绝承认通用搜查令的效力;他们转而支持宪法对立法机构的限制,以及相关授权以控制行政部门的权力。
最终在英国逐渐形成的规则是,除非议会批准,否则通用搜查令无效!国王法庭缩小了普拉特法官对上诉的裁决范围,同意皇室官员不能自行使用通用搜查令,但在“许多议会法案授权根据通用搜查令进行逮捕的案件”中,情况并非如此。换言之,国王不能自行使用通用搜查令,但如果议会同意的话,就可以了。随之而来的是议会内部围绕是否应该允许使用通用搜查令展开了一场激烈的争论。最后的结果是禁止使用通用搜查令——“除非是议会法案规定的情况”,取得了一些进展。44
在英国,一旦议会发声,事情就到此为止了。正如威廉·布莱克斯通——伟大的英国普通法编年史家——在美国独立战争时期所解释的那样,“没有任何法院有权利阻止立法机关制定法律”。即使议会法案被认为违反了英国未成文的宪法,法院也无法进行阻止。议会仍然拥有最终决定权:议会选择做什么,布莱克斯通写道:“世上没有任何权威可以阻止。”45
但殖民地人民最终反抗的正是这种议会至上的理念。在这场战争中,关于援助令的战斗至关重要。
援助令状是一种工具——与通用搜查令没有什么不同——用来强制执行令人憎恨的英国关税。援助令状允许英国海关人员在任意时间和地点进行搜查和扣押,并要求相关人员进行协助。我们之前读过的一大段引文中,这正是波士顿会议上受到强烈抱怨的事情。46
1755年,波士顿臭名昭著的海关收税员查尔斯·帕克斯顿出现在一家仓库,要求强制执行一份援助令状,这场关于援助令状的争论就此拉开序幕。帕克斯顿正在寻找一批据推测未交税的西班牙铁矿石。仓库老板的兄弟托马斯·哈钦森当时在场。哈钦森打开了仓库的门,表明里面没有铁,但随后告诉帕克斯顿,他可以起诉他,因为他的令状是非法的。哈钦森的理由是,州长没有权力签发援助令状,随后州长立即安排高等法院签发援助令状补救了这一点。此后不久,一个由60多个波士顿商人组成的团体向高等法院提起上诉,要求完全驳回这些令状。47
商人团队质疑援助令状的代理律师是詹姆斯·奥蒂斯,他在帕克斯顿案中一个著名的论点是援助令状完全无效。本案的法官正是托马斯·哈钦森,他在帕克斯顿检查过其兄弟的仓库后被任命为马萨诸塞州高等法院法官,他解释说,奥蒂斯“反对令状,认为令状具有通用搜查令的性质”。或者,正如奥蒂斯自己所说,令人难忘的是:
一个人的房子就是他的城堡;当他安静下来的时候,他就像城堡里的王子一样受到严密的保护。——如果援助法令被宣布为合法的话,这项特权将被完全剥夺。海关官员可以随意进入我们的房子——我们奉命允许他们进入——他们的手下可以进入——破门而入,可能打开锁、栅栏以及横亘在他们前行道路上的一切东西——无论他们是否存在恶意或为了报复,任何人,任何法庭都不能过问。48
当然,根据英国法律,奥蒂斯的答案是,议会已经制定了签发令状的条款,因此令状完全没有问题。但奥蒂斯对“立法至上”的理解与布莱克斯通截然不同:他在“援助令状”案中告知高等法院:“议会的任何法案都不能确立这样的令状……违反宪法的行为是无效的。”如果根据英国的不成文宪法,通用搜查令和援助令状是无效的——当时殖民地的人民这样认为——那么议会颁布这些令状很难解决实际问题了。这一论点形成了美国独立战争的精髓,即在大西洋的美国一侧,立法机关既要服从人民的意愿,也要服从宪法的上位法。49
约翰·亚当斯当时在法庭上,听到奥蒂斯的论点,多年后说(有点夸张):“彼时彼地诞生了《独立宣言》的雏形。”他认为詹姆斯·奥蒂斯的论点是“反对大不列颠武断主张的第一幕”。人们确实可以发现从奥蒂斯的论点到反抗和寻求独立是一脉相承的。托马斯·哈钦森作为帕克斯顿案的法官,最终批准了援助令状,他在1765年的印花税法暴乱中自己的房子惨遭烧毁。英国当局很快了解到,尽管他们可以获得援助令状,但强制执行与获得援助令状完全不是一码事。当海关收税员打来电话时,马萨诸塞州居民上演了一场“解放”货物的行动,使收税员几乎不可能完成工作。当康涅狄格州法院拒绝批准援助令状时,1767年英国通过了《汤森税收法案》(The Townshend Revenue Acts),而这个法案反过来又在整个殖民地引发了对援助令状的反对。1774年,大陆会议在致美国人民和英国王室的演说中抗议“在没有任何民事法官根据法律信息授权的情况下闯入民宅”的权力。50
反对美国独立的英国总检察长、爱德华·瑟洛发现,拒绝执行援助令状的殖民地法官“应该认为母国的法律对美国的自由过于苛刻”,但事实的确如此。51
美国人选择特定的搜查令
就在他谴责通用搜查令的同时,奥蒂斯告诉法庭,需要“治安法官签发的特定搜查令”,根据“宣誓后提供的信息”,在搜查令规定的地点进行搜查。奥蒂斯认为,如果政府想搜查,它必须得到搜查令,根据具体信息表明政府所追查的物品在那个地方。就像《第四修正案》所规定的。52
奥蒂斯走在了时代之前,但是到了1791年《第四修正案》被批准时,这种特殊的搜查令在全新的美国受到热烈的欢迎。《第四修正案》批准之时,美国正在形成普通法,从某种程度上来说,斯卡利亚大法官和他的同事们不这么认为,他们完全错了。53
1760年之前,如果有任何区别的话,那么通用搜查令在殖民地比在宗主国使用更为普遍。但是在马萨诸塞州,由于英国海军强行征召、征收消费税,以及挨家挨户地搜查天花病患,反对地毯式搜查的呼声高涨。因此,马萨诸塞州的法律越来越依赖于特定具体的搜查令。同样的情况也会发生在其他殖民区域,然后是各州,30年期间,美国经历了独立战争、立宪,以及权利法案。54
对汤森法案(the Townshend Acts)的反感和反对行动证实,对通用搜查令的厌恶正在被对特定搜查令的偏好所取代。英国官员申请令状时常常发现自己受到殖民地法庭的阻挠,这些法庭有时明确拒绝签发令状,更多的时候故意拖延或者假装称病——但他们会以特定的形式签发令状。1771年,当宾夕法尼亚州的收税员约翰·西夫特申请令状时,法院没有同意:“是的,如果你宣誓说你掌握了……[走私货物]在某个特定地点的信息,我将授予你搜查该特定地点的搜查令,但不是搜查每家每户的通用搜查令——我不会出于任何考虑这样做。”55
美国独立战争之后的一段时间里,当时的合众国逐渐废除了所有的通用搜查令,并在可能的情况下签发特定搜查令,但对酒厂等特定企业的无担保搜查除外。《第四修正案》于1791年获得批准——正如历史学家威廉·卡迪希精心记录下来的——在独立战争至1791年期间,各州明确反对通用搜查令,转而支持特定的搜查令。56事实上,在一定程度上,抵制变革的是南方各州,他们坚持,例如,在搜寻奴隶时,申请大量的不受管制的搜查和扣押的自由裁量权。这绝对不是现代《第四修正案》的典范。57
由于担心新中央政府拥有的权力无法控制,美国制定联邦宪法运动使特定搜查令得以坚持使用下去。在整个立宪过程中,一些主要的反联邦主义者要求得到保护,防止受到任意的搜查和扣押。帕特里克·亨利的辞藻——因《不自由,毋宁死!》为世人所熟知——也许是最华丽的,但他表达的情感却是最普通的:
现在,国会的官员们带着联邦最高权威的一切恐怖力量,可能会来找你们。收税员可能成群结队而来;因为他们人数有限,无人知晓。除非政府受到权利法案或其他限制的约束,否则他们可以进入地窖和房间翻箱倒柜、洗劫一空,对你的吃喝用度指手画脚、品头论足。58
19世纪早期的法律起草者们认识到,在通过《权利法案》之后,需要授权特定的搜查令。维吉尼亚的圣乔治·塔克是一位深受敬仰的法学教授和法官,对《第四修正案》的评价,是布莱克斯通对英国普通法的评论的升级版,使之适用于美国:“在预防性司法的实施中,以下原则一直被视为神圣的:在某些司法机关面前出示一些可能的怀疑理由;以宣誓或誓词作为保证。”这听起来确实像申请搜查令的要求,塔克在他的讲稿中更清楚地表明了这一点:
应视为不合理的搜查和扣押。同一条还告诉我们,不应签发搜查令,但如果签发搜查令,首先,应具有合理理由;第二,必须进行宣誓;第三,搜查令必须特别指明要搜查的地点;第四,指明要扣押的人或物。因此,其他所有的搜查或扣押,除经授权的搜查或扣押外,都是不合理的、违宪的。在此我们同意州权利法案第10条。59
1791年,也就是《权利法案》被批准的那一年,威廉·罗尔被任命为宾夕法尼亚州的联邦检察官,对此表示同意。1825年,威廉·罗尔发表了《论美国宪法》。在他的论述里,罗尔与塔克的观点是一致的:“‘不合理’一词用来表示,在进行此类搜查或扣押之前,必须获得合法搜查令的签发。”60
对这些美国人来说,从历史的角度来看,《第四修正案》的意义非常明显:需要搜查令。虽然《第四修正案》只是明确了合法有效的搜查令的样子,但它隐含着——如果缺少根植于历史和基于必要性的既定特例——那么搜查令是必不可少的。毕竟,除了持有有效搜查令的搜查之外,最受欢迎的选择怎么可能是没有搜查令的搜查呢?61正如法学教授托马斯·戴维斯进行了详尽的历史研究之后对阿马尔的回应那样:“立宪者预期搜查令会被使用……他们认为,对权利保障的唯一威胁来自可能过于宽松的令状的使用。”62
1921年,最高法院明确表示,它就是这样理解历史的。在“戈尔德诉美国”案(Gouled v. United States)中,法官们解释说:
《第四修正案》的措辞意味着搜查令在《宪法》通过时是经常使用的……根据《第四修正案》,在有效搜查令下进行的搜查和扣押是符合宪法的,如果没有有效的搜查令,它们是违宪的,因为不合理,对宪法修正案的允许与禁止具有同样的宪法依据,对前者的界定限制了后者的适用范围。63
最高法院撤销搜查令是一段糟糕的历史。虽然通用搜查令确实令人讨厌,通过制定《第四修正案》对其进行控制,但起草和批准该修正案的人认为,解决通用搜查令问题的答案根本不是不再使用搜查令,而是签发具体搜查令。
更多的搜查令,而不是更少
拒绝签发搜查令也是一项糟糕的政策。如果说有什么区别的话,在今天坚持签发搜查令比采用《第四修正案》时更重要、更恰当。这有两个原因。
首先,今天的搜查令可能是我们现在对付非法搜查的唯一有效武器。回想一下,泰勒和阿马尔关于《第四修正案》不需要搜查令的全部论点都是基于这样一个假设:如果警察没有搜查证而非法搜查,他们将承担金钱损害赔偿责任。在普通法上,这种责任对于无效的搜查是一种真正的威慑。不过,正如我们在第三章中所看到的,最高法院现在已经几乎不可能因非法搜查获得金钱赔偿——而且也削减了另一种补救办法,即排除规则。事实上,尽管斯卡利亚法官习惯于声称排除规则不需要考虑获得金钱损害赔偿的可能性,但他始终投票赞成限制金钱损害赔偿。如果斯卡利亚大法官按他的方式行事,我们将几乎无法对违反《第四修正案》的行为采取补救措施:没有金钱损失赔偿,没有排除规则,也没有搜查令。
在法律上,我们通常倾向于在违法行为发生后,而不是之前,对违法行为进行补救。我们不会因为人们可能会抢劫房子而把他们关起来;我们会等到他们把房子抢了之后才进行惩罚。同样,我们也不要求人们在商店里拖地板,但是如果有人滑倒了,他们得为在地板干透之前没有提醒公众而付出代价。用这种方法威慑人们学会避免施加伤害。
然而,有时事后补救措施是如此的无效,潜在的危害是如此之大,以至于我们需要事先得到许可。我们不允许人们建造房子,如果不合适就把它们拆掉。我们要求他们先拿到建筑许可证。我们不会让任何人给你做手术,如果他们搞砸了,就直接要求赔偿金。我们确实会对医疗事故进行赔偿,但我们也会为一线的外科医生颁发执照。
在这一点上,搜查令是防止违反《第四修正案》的一种事前手段。它们是搜查的许可证。事后说警察误入歧途并要求赔偿金,或排除违宪扣押的证据,这样做非常糟糕,所以正确的答案是警方事先获得许可。这就是授权书的意义:在行动之前获得允许。这样一来,许多非法搜查——像苏珊·弗伦茨经历过的——将会在第一时间避免。64
除此之外,在历史上的这个时代,科技的发展使快速获得搜查令变得如此容易的时候,限制签发搜查令的要求似乎非常奇怪。正如我们所看到的,许多不需授权的例外都是发生在紧急情况下,根本没有时间去申请搜查令,所以我们就不会要求申请搜查令了。对于逮捕、合法逮捕后的搜查,以及许多汽车搜查来说,都是如此。
在过去,准备一份搜查令申请,交给法官,然后得到批准,可能要花很多时间。早在1970年,就有人画了一个警察坐在雷明顿打字机前费力地寻找并挑选出一式三份的搜查令申请书。65
这些日子已经过去了。正如弗伦茨案法官所指出的,警官们本可以获得“电话搜查令,如果他们认为情况紧急的话”。实际上,自20世纪70年代以来,电话搜查令已经越来越普遍。管理联邦法院案件的规章制定最近进行了修订,以鼓励人们对这种快速、电子通信的信赖。66
如今,司法管辖区正在更多地试验快速授权技术。一些佛罗里达州的警官利用Skype获得司法许可,对司机进行酒精测试。同样,路易斯安那州酒后驾车路障处的警官要求法官在需要当局采集血样时立即发出搜查令。在加利福尼亚州的布特县,法官们有ipad,因此他们可以在任何时候使用DocuSign电子签名来签发搜查令。法官们自己也认识到:“大多数州允许警官或检察官通过各种方式远程申请搜查令,包括电话或无线电通信、电子邮件等电子通信和视频会议。”67
事实上,鉴于现有的技术,显然要求申请搜查令的情况会越来越多,而不是越来越少,包括那些我们目前——不喜欢被行政搜查——甚至逮捕的情况。剥夺某人的自由是一件非常严重的事情。从历史上看,我们不需要申请逮捕令,因为如果不足够快的话就逮不到他们。今天,当犯罪嫌疑人在警车里等候时,警方可以获得电子许可。
有一些希望的迹象即将出现。在2013年的一起酒后驾车案件中,法官们否定了警察是否可以在没有获得同意或搜查令的情况下采血。技术的变化使获得搜查令的速度更快,如果无法获得搜查令,警方必须在每一个案件中都要设法进行证明。同样,在2014年的案件中,首席法官说:“我们的案件已经确定,执法人员进行搜查是为了发现犯罪行为的证据……合理性通常需要获得司法许可证。”这是首席大法官对一系列决定的善意,这些决定已经废除了逮捕令要求的判决的仁慈。但这是我们应该前进的方向。只要警察在搜查或扣押前获得许可证,他们就必须这样做。68
当然,搜查令不是一切。它们的好坏取决于支持它们的“合理理由”,这是我们接下来要讨论的话题。但是,在警察行动之前获得授权将对我们的自由大有帮助,并能避免发生在苏珊·弗伦茨身上的事情,那种现在仍然经常发生的事情。错误是生活的一部分,但我们应该尽我们所能避免错误,尤其是在犯错误相对容易的情况下。