第九章 监视技术
《第四修正案》禁止“不合理的搜查和扣押”。这意味着,如果不是“搜查”或“扣押”,《第四修正案》根本无法提供任何保护。人们通常认为,只要政府实施了侦听,那就是在进行搜查。但最高法院不这么看。大法官们已经说过,擅闯私人领地的许多情形并不适用于《第四修正案》,如从垃圾里翻找线索、擅闯私人庭院。对于《第四修正案》何时生效,最高法院的观点已经过于狭隘;新技术的迅速出现,更加迫切地要求解决有关《第四修正案》的核心问题:“什么是搜查?”
“令人不寒而栗、非美国的东西”
在一个经典的儿童故事里,一只刚孵化的小鸟从巢里跌落出来,开始踏上一段充满艰辛的寻找出去觅食的母亲的旅程。这只小鸟碰到什么都问——小猫、奶牛、飞机,甚至推土机——“你是我妈妈吗?”最后,推土机回答了这个问题,把小鸟送回巢中,让它和妈妈团聚。1
阿布多·阿尔瓦雷思也曾经历过类似的漫长旅程,一段真正的艰苦跋涉,带着一个同样紧迫的问题——但他的探索没有到达胜利的彼岸。阿尔瓦雷思的目的是搞清楚哪个政府机构一直在监视他?为什么监视他?没有人回答他。监视的事实是不可否认的,阿尔瓦雷思在他车上发现了一个GPS跟踪装置,他把这个装置从车上取下,而执法部门要求他立即归还。2
阿尔瓦雷思是美国公民,是白手起家的也门移民。自从十几岁离开其贵族家庭,他开始寻找自己的人生之路。他在科威特接受教育,然后来到美国。虽是一个阿拉伯裔穆斯林,但阿尔瓦雷思既没有偏见,也没有对宗教的狂热。他来到旧金山后的第一份工作是在格莱德纪念教堂服务,在那里他与他的基督教老板成了一辈子的好朋友。他的第一任妻子是犹太人。他不是特别虔诚。他生意成功,拥有连锁加油站和杂货店,再婚后生了3个孩子。他担任也门仁爱协会主席多年。在某种程度上,他决定让他的孩子们亲身体验阿拉伯文化,于是他转手了自己的生意,把家搬到埃及住了几年。然后他把孩子们带回来,这样孩子们就可以在美国上大学了。3
阿尔瓦雷思所有的麻烦始于2008年9月,当时加州政府写信给他,如果他报名参加为期一天的基本汽车维修培训,他将得到免费的汽车维修服务。室内课培训结束后,大家的车轮流进入升降机。当阿尔瓦雷思的英菲尼迪车升空,排在队伍的第六或第七位时,大家轻易地都看到了汽车尾部伸出的天线以及连接着设备的电线。阿尔瓦雷思的同学开始大喊那是炸弹,所以老师命令他的同学离开培训现场。老师和阿尔瓦雷思用锤子敲下来这个设备,老师认为这是一套跟踪装置,然后取下了电池。阿尔瓦雷思直言不讳地描述了他在同学中所感受到的“羞辱”——“他是阿拉伯人,车上有炸弹。”4
一旦他们发现对阿尔瓦雷思的监视被中断,执法部门的首要任务就是找回这个装置。监控装置被发现的第二天,阿尔瓦雷思把他的车送到自己的维修店里,根据维修店的建议对汽车进行维修。他发现维修店很忙,于是预约了一天后进行维修。阿尔瓦雷思一离开,没有任何警车标记的汽车冲到汽车维修店;警察从车里跳出来要求归还GPS跟踪器。倒霉的店主不知道他们在说什么,他们最终还是搜查了整个维修店。第二天,当阿尔瓦雷思回到维修店,执法人员又重复了一遍前一天的搜查。圣拉斐尔警察局的警探拉斐洛·帕塔给阿尔瓦雷思看了他的证件,索要这个装置,并道歉说,这都是误会,这个装置是为了一个毒贩而准备的。(阿尔瓦雷思问他们是否觉得自己很傻。)5
在这一点上,有罪的人会潜入黑暗,但阿尔瓦雷思毫不留情地要求进行调查。“一个清白的人,”他说,“没有什么可隐瞒的。”他的文件夹里保存着所有他见过的官员的名片,以及与他们的通信:马林县的地区检察官,联邦调查局的特别探员,马林县卫生和公共服务部的社会工作者。地区检察官热情地承诺会把事情调查清楚。几天后,当阿尔瓦雷思回到检察官办公室时,他的态度起了变化。他让阿尔瓦雷思不要再追查此事。圣拉斐尔市的保险公司(阿尔瓦雷思对其提出索赔)否认是警察局的同谋,称“客户与警察局之间的唯一互动是阿尔瓦雷思先生向市政府提出关于该设备投诉的时候”。(帕塔警长的名片是如何出现在阿尔瓦雷思的档案中的?这一点很令人好奇。)圣拉斐尔警察局通知阿尔瓦雷思,他们不知道是哪个政府机构应该对此事负责。6
阿尔瓦雷思是一个忠诚的,相信美国梦的人,当他回到也门的时候,曾吹嘘美国的司法制度和人权报告,但现在他开始怀疑:“我的人权哪儿去了?”简而言之,当时政府对他这么做的时候,法院说他没有权利——我们都没有权利——摆脱政府的GPS追踪。7
《第四修正案》禁止“不合理的搜查和扣押”,那么,什么是“搜查”(或“扣押”)成为一切的关键。正如我们在第二部分中看到的,如果是“搜查”,执法部门只要具有“合理理由”和搜查令,他们仍然可以闯进民居,翻箱倒柜。但如果不是《第四修正案》规范的“搜查”,政府则不受约束,为所欲为。任何人都可能成为俎上鱼肉,任人宰割。
在一个名为“美国诉皮内达-莫雷诺”(United States v. Pineda⁃Moreno)的案件中,对阿尔瓦雷思居住的加州有管辖权的联邦上诉法院裁定,当政府长期从事GPS监控时,是不受宪法保护的“搜查”。政府怀疑皮内达-莫雷诺种植和分销大麻,于是在夜间潜入他的住所,并在他的车上安装了GPS设备。他们在没有搜查令的情况下追踪了他4个月。没有问题,法官们说:这不是搜查,因为没有人对他或她的行踪抱有“隐私合理期待”。8
对自己的行踪没有隐私合理期待?这似乎有点过分了。处理该案的两位意见相左的法官,亚历克斯·科津斯基和斯蒂芬·莱因哈特很少持相同的观点,当这两个人对某一事件看法相同时,自然会担心这一事件有严重的问题。科津斯基指出,认为深夜潜入某人的私人领地,然后收集“皮内达·莫雷诺的活动轨迹”不是“搜查”,这意味着“警察可以在任何时间对任何人如此,只要他们认为有必要”。“执法的需要,”科津斯基顽皮地指出,“基于此,我的同事们似乎倾向于批准任何搜查,这很快使个人隐私成为遥远的记忆。”科津斯基1950年出生在罗马尼亚的布加勒斯特,一直在那里生活到12岁。因此他指出,对于他们来说,政府的这种行为造成了“一种可怕的似曾相识的感觉”,“这种秘密的、不光彩的行为令人不寒而栗,不像美国人的所作所为”。9
因为科技的进步,我们不得不面临一个紧迫的问题:“搜查”是什么?费城前警察局长查尔斯·拉姆齐是奥巴马总统21世纪警务工作小组的联合主席,他指出“技术发展的速度快于政策的制定速度”。“我们必须扪心自问,”他坚持说,“这些技术对宪法警务意味着什么?”警察行政研究论坛的一份对警方目前拥有的一些间谍技术进行分类的报告中引用了拉姆齐的话:“机动车车牌识别器……面部识别软件,预测分析系统。”(预测分析系统能够确定未来可能犯罪的人;上一次看到这项技术是在汤姆·克鲁斯主演的科幻片《少数派报告》中,人们因“将要实施犯罪”而入狱。)尽管警方科技清单上还没有包含这项技术,但是他们已经拥有能够透视墙壁的雷达手电筒。有无人机飞过我们的后院。警方利用诸如“食肉动物”和“魔灯”之类的软件程序在人们的电脑上安装恶意软件,这些软件可以记录每一次对键盘的敲击,分类整理电子邮件,甚至可以打开和关闭网络摄像头。手机上的麦克风可以在使用者不知情的情况下被启动。“《1984》中的情景的到来可能比预期的要晚一些,”科津斯基说,他指的是乔治·奥威尔关于整个国家处于监控状态的反乌托邦小说,“但是它终于来了。”10
政府是否可以利用所有这些技术来监视它选择的任何人,而且没有任何限制?或者它的使用是否适用于《第四修正案》的“搜查”?这个问题,千变万化,众说纷纭,使法庭完全陷入了彻底的混乱。2012年,在皮内达-莫雷诺认为长期的GPS监控不是搜查的两年后,最高法院做出了完全相反的裁决。但是大法官们在原因的解释上分成了三派,并且无法提供一个一致的标准来管理其他技术。许多法官意识到,问题在于科技已经极大地改变了人们的“隐私合理期待”,让他们完全不知所措,不知该如何处理这个问题。11
不过,解决方案并不像法院认为的那样难以捉摸。一方面,法院在确定我们是否有“隐私合理期待”时,应该多去关注社会传统。但另一方面,这不是法官们需要自己解决的那种问题。在GPS案中,大法官塞缪尔·阿利托和他的许多同事,实际上是在请求国会给予指导。然而,正如我们在第四章中看到的,法院不必乞求立法机构对警察使用新技术进行权衡。他们可以坚持让立法机构加入战团。他们也应该如此做。12
“搜查”必须实体闯入吗?
近一个世纪,最高法院一直被一个问题所困扰:到底什么政府行动符合《第四修正案》“搜查”的构成标准?
在禁酒令颁布之前,如果政府从人们那里获取证据——无论是暗中进行还是通过武力获取——这理所当然构成了一次“搜查”。但随后,电力时代的到来使事情变得极其复杂。当政府可以在没有任何实体进入或使用任何武力的情况下进行监视以及收集证据时,应该如何定义“搜查”?在第一个备受关注的窃听调查之后,这个问题的范围变得清晰起来。目标是罗伊·奥尔姆斯泰德,西海岸最重要的酒商之一,他的经历如同小说情节,跌宕起伏。13
在很长一段时期内,似乎罗伊·奥尔姆斯泰德经历过的最美好的事情就是1920年因贩卖私酒至西雅图而被逮捕。一位年轻有为、前途无量的警察——报纸称之为“婴儿中尉”——奥尔姆斯泰德立即被解雇了。但注意到他在进口和分销“这些东西”方面的天赋,一些知名人士帮助他在酒类行业继续全职工作。当时的西雅图在禁酒方面是很开明的,也就是说,随时可以买到烈酒,通常在地方当局的批准下很多人都喝了酒。西雅图历史上最有趣的市长布朗博士曾明确表示:“只要我是市长,就没有人会因为喝不到酒而死去。”14
奥尔姆斯泰德在当地官员的协助下,以相对较快的速度建立了一个在法律和后勤方面相当复杂的机构。他经常去加拿大购买货物,这些货物由大型船只沿着海岸运送,然后通过快艇到大陆卸货。货物被储存在城外的一个牧场,装在一个事先为此挖掘的洞穴里,在洞穴上方有一个旧的车库,车库安装在滚轴上,以方便拿取货物。然后,这些货物被运送至城里安全的地方,分销给愿意购买的买家。指令通过电话传达到一个由暗语操作的办公室,防止被警方抓到任何涉及酒类交易的证据。有很多市政警察为奥尔姆斯泰德工作。15
要关停奥尔姆斯泰德的生意,联邦禁酒的官员不得不这么做,但奥尔姆斯泰德耍得联邦官员团团转——所以他们不得不窃听他的电话。所有的电话,家里和办公室的,不分昼夜。不管是公事还是私事,他们都能听到。联邦特工总共收集了超过700页的电话记录。他们从未申请过搜查令。媒体将奥尔姆斯泰德的审判称为“窃窃私语”案。奥尔姆斯泰德被判处4年有期徒刑和一大笔罚款之后,他一直上诉到最高法院。16
奥尔姆斯泰德案的核心问题是窃听是否属于“搜查”,而对于首席大法官威廉·霍华德·塔夫特(他代表最高法院五人多数派的意见)来说,答案很简单:《第四修正案》的所有搜查不包括窃听。在成为美国总统之前,塔夫特曾是一名联邦法官,然后回到最高法院担任首席法官,这是他一直梦寐以求的工作。他坚决执行禁酒令,如果说有什么案子需要铁腕执法的话,那就是这个案子。17
正如塔夫特对《第四修正案》的解读,除非政府实际上侵犯了公民的财产或人身自由,并取得有形的东西,否则就不是“搜查”或“扣押”。他解释说,修正案原文的措辞表明它只针对“实质性的东西”:搜查令必须指明“需要搜查的地点和需要扣押的人或物”。而奥尔姆斯泰德案中的“证据”正相反,“是通过听而且只通过这个生理能力获得的”。塔夫特指出,政府一直小心翼翼地在奥尔姆斯泰德的家和办公室外面进行窃听。因此,“没有搜查,也没有扣押”。18
在奥尔姆斯泰德案中持不同意见的路易斯·布兰代斯法官认为,塔夫特所强调的人身侵犯的做法源于对科技发展的一无所知。布兰代斯在许多禁酒令案件中都是塔夫特的盟友,但是现在他们对政府权力的理解上出现了分歧,部分原因是禁酒令的过度执行。对于布兰代斯来说,“与通往被告住所的电话线的物理连接是无关紧要的”。物理入侵不再是必要的,因为“政府使用了更精妙、更隐秘的侵犯隐私的手段”。布兰迪斯指出,“窃听一个人的电话,就等于窃听他接或打电话时其他所有人的电话”——其中大多数人可能是完全无辜的。19
布兰代斯早已对个人安全受到科技进步的威胁有先见之明。他写道:“也许有一天,政府可以在未从私人抽屉里取出原件的情况下,在法庭上复制这些文件。”这在当时看来就是在写科幻小说。(加州检察官在2010年编写的一份培训手册中引用了布兰代斯在奥尔姆斯泰德案中的观点,并在如何获得“好东西”一章上吹嘘了一番,正如布兰代斯所预测的那样,电池等方面的技术突破已经使“在法庭上公开密室里的秘密成为可能”。)20
政府虽没有搜查令或“合理理由”,只要没有物理形式上的侵犯,就可以以任意方式进行情报搜集活动,塔夫特的判决需要两代法律人的努力才能彻底消除其对公民自由的损害。在奥尔姆斯泰德案被推翻之前的几十年里,有两个案例让这一点变得逐渐明朗起来。1942年,在“高盛诉美国”案(Goldman v. United States)中,最高法院效仿奥尔姆斯泰德案,认定警方在监听私人谈话时,将一个“窃听器”(一个高科技杯子)放在案发的办公室墙上,没有违反《第四修正案》。持不同意见的弗兰克·墨菲法官,对此表示怀疑。“确实如此”,他说,“此案没有他人私自进入办公室”,但根据法庭的解释,“丈夫和妻子、当事人和律师、病人和医生、忏悔者和神父之间的秘密”完全可以让他人评头论足。但是,在19年后的“西尔弗曼诉美国”(Silverman v. United States)案中,政府也做了同样的事情,政府没有使用窃听器窃听隔壁房间,而是将一种可以穿透墙壁的“钉式麦克风”安放在被告公寓的暖气管道上。初级法院似乎认为,“高盛使用的窃听器和钉式麦克风之间的不同”,“太细微了,难以区分”。法院“不愿意相信双方的权利由几英寸距离决定”。虽持怀疑态度,但因为奥尔姆斯泰德案的先例,法院确实是如此衡量的。在西尔弗曼案中,最高法院认为所获证据不可采信,因为“这是对宪法保护的区域实际的侵犯”。40年来,这条细细的物理界限改变了一切。21
“隐私”的保护
1967年,奥尔姆斯泰德案的判例最终在一起涉及赌博而非禁酒的案件中被推翻。查尔斯·卡茨是当时大学篮球运动的预测输赢的著名人物之一,他不仅大学篮球比赛预测得准确,而且还参与赌球。为了躲避当局追查——在州际电线上下注违反了联邦政府法律——卡茨有一惯例,下注时,卡茨会去洛杉矶日落大道上的3个公用电话亭,随机挑选其中一个打电话。在这个移动通信的时代,公共电话亭,像卡茨使用的那种,玻璃围成的高而窄的立方体,有一个封闭的门来保护隐私,是即将被淘汰的品种。22
联邦调查局监听了卡茨的付费电话并抓住了他。在电话公司知情的情况下,联邦探员将3部电话中的一部弄坏了。然后,联邦探员在剩下的两个电话亭上面和中间放了一个窃听器。当卡茨过来下注时,一名探员示意另一名探员启动监听设备。23
卡茨案法院的审结开创了现代社会对政府“搜查”的重新认定,从今往后,确定政府是否进行了“搜查”时,不再依据政府是否侵犯了个人财产,而是依据政府是否侵犯了个人的“隐私”。“因为《第四修正案》保护的是公民,而不是地点。”政府曾辩称,卡茨案中任何关于隐私的概念都是草率定论的:毕竟,卡茨走进了一个四面八方都能看到里面的玻璃立方体。“但是,”法庭回应说,“他试图隔开的……不是可以看见电话亭里面的眼睛,而是不速之客的耳朵。”“一个占据(电话亭)的人在他身后关上门,如果他支付了允许他打电话的费用,那么他肯定有权假设他对着话筒说的话不会被传播给全世界。”24
隐私的保护消失了
不过,很快事情又变糟了。尽管法院准备做出裁决,《第四修正案》对隐私新的注解是禁止没有搜查令的窃听,但很难界定对隐私的新注解还排除了其他哪些因素。25
通过后来被称为“卡茨测试”的检验,政府的行为是否属于“搜查”,取决于政府是否侵犯了个人的“隐私合理期待”。这是关键词。卡茨案的法院说:“一个人试图保护的隐私,即使是在公众可进入的区域,也可能受到宪法保护。”同时,“如果一个人明知事情的后果,还将其暴露于世人面前,即使在自己的家中或办公室,也不属于《第四修正案》保护的对象。”26
表面上看,这种“故意暴露”检验是有道理的。正如在公共场所进行某些活动时,如使用付费电话,要求保护隐私是合理的,即使在私人场所,也可以放弃隐私权。如果你中午站在一扇平板玻璃窗前,周围有行人和警察,你谋杀了某人,你不能真的“合理地”期望人们转移视线,无视这件事,即使这件事发生在你自己的家里。你“故意暴露”了你的行为,让全世界都看到。
然而,最高法院试图确认警察行动违反了“隐私合理期待”的努力最终失败了。由于两方面的原因,法院的努力被挫败了。第一,法官们在大多数人认为保护个人安全可能会限制政府控制犯罪的能力时,没有坚定立场。第二,新技术的洪流。
事实证明,无论执法部门采取什么措施来进行情报搜集,最高法院都会裁决,人们“故意暴露”了他们的行为。在“加州诉西洛罗”(California v. Ciraolo)案中,一名匿名线人告诉警方,被告在自家后院种植大麻。被告在自家后院竖起了两道篱笆而不是一道——外面一道6英尺高,里面一道10英尺高——明显是为了保护后院的秘密。最高法院承认没有人能从街道上看到这些植物,但仍然坚持这些篱笆“无法挡住这些植物,如果市民或警察从卡车或双层巴士的车顶朝院子里看”。当然,警察不是这么做的——加州圣克拉拉的双层巴士能有多频繁地路过此地?相反,他们“争取到一架私人飞机”,并在1000英尺上空飞过这座房子。尽管如此,法官们以5票对4票的表决结果裁定,被告没有“隐私合理期待”,因为他们“故意将后院暴露”在公众视野中:“任何飞过这个区域的公众,只要低头一看,就可以看到警方所观察到的一切。”真的吗?正如持不同意见者指出的那样,有人从一架商用飞机里朝外看到大麻,并认出这种植物,然后设法把大麻位置与具体的街道地址联系起来,并决定通知警方,这种可能性“几乎不存在”。“这不是偶然的,”他们说,“作为共同的经验,许多人在住宅四周建造栅栏,但很少有人在后院盖上屋顶。”27
同样,在“加州诉格林伍德”(California v. Greenwood)案中,法官们签署了警方搜查生活垃圾的命令,理由同样是,通过将垃圾交给市政环卫工,被告“将他们的垃圾暴露在公众面前,足以反驳他们对《第四修正案》保护隐私的要求”。这是“常识”,法官们说,“扔在街道上或路边的塑料垃圾袋很容易被动物、儿童、拾荒者、窥探者和其他公众所接触”。然而,再一次,这一切都没有发生。相反,被告把垃圾装到不透明的袋子里放在路边,正是法律所要求的。警察要求环卫工找到被告的垃圾并交给他们;然后他们翻找这些垃圾。如果“动物、儿童、拾荒者”或“窥探者”把格林伍德的垃圾撒到院子里,让警察或其他人看到毒品用具,政府就不会是同谋了。但考虑到实际发生的情况,我们有点难以理解法官们的逻辑,他们说:“不能指望警察把目光从任何公众都能看到的犯罪证据上移开。”28
阿布多·阿尔瓦雷思案的GPS跟踪是建立在同样不牢靠的基础之上的。1983年判决的“美国诉诺茨”案(United States v. Knotts)是第一个签署电子定位跟踪协议的案件。警方得知有人在购买用于制造毒品的化学药品,于是在一个装有化学药品的罐子里放了一部传呼机,这样当它被买走之后,警方就可以跟着它到达目的地。传呼机把警察带到了一个毒品实验室。法官们说,追踪装有化学药品的汽车是没有问题的,因为“在公路上开车的人从一个地方到另一个地方的行动中,不存在隐私合理期待”。那么根据法官的这种说法,机动车司机“自愿地把他的行踪公开给那些想看到他的人”。然而,再一次,事情并非如此。警方一度失去了毒气罐踪迹,这并不令人惊讶,因为司机故意隐瞒自己的行踪,采取了“规避行动”。因此,警方使用直升机重新定位了传呼机信号。很明显,公众不会像杰特森一家(the Jetsons)那样坐着直升机互相跟踪。29
不过,首席大法官博格很可能会对另一宗飞行拍照案件发表意见。在此案中,陶氏化学公司管理方拒绝警方进入公司进行拍照,法官们批准了政府进行拍照的申请。初级法院描述了政府是如何使用“现有的最好的精密航空相机”的,这架相机的价格超过2.2万美元,安装在一架“能够为精准摄影提供摄影稳定性、快速机动性和超长续航能力”的飞机上。为了让它看起来非常普通,大多数人将其描述为“标准的落地安装的精密航空相机”,首席大法官无动于衷地解释道:“本案中具有争议的照片基本上与绘制地图常用的照片类似。任何一个拥有飞机和航空相机的人都可以轻易地复制它们。”的确如此。30
法官们处理这起案件的方式存在的问题是显而易见的。《第四修正案》只有在人们抱有“隐私合理期待”的情况下才生效;如果我们“故意暴露”向公众公开我们的所作所为,这种期待就不复存在了。目前为止还不错。但是,如果“故意暴露”意味着“任何一个拥有飞机和航空相机的人”可以看到我们,或者政府可以利用一架安装了传呼机的直升机跟踪我们,那么很明显,《第四修正案中》将不会赋予我们太多的权利。
反对技术而退缩
近年来,法官们被自己制造的负面影响吓坏了,开始退缩了。但是,即使法官们似乎愿意认真对待宪法对隐私的保护,仍然有一些不利于他们的因素:技术。现代科技正在着力抹去卡茨案中非常关键的区别:“故意向公众暴露”和“保护自己隐私”之间的区别。正是这个问题,最高法院的法官们似乎无法取得共识。
批准使用传呼机追踪诺茨的汽车时,大法官解释说,《第四修正案》并没有禁止警方“利用科学和技术增强他们出生时被赋予的感官能力”。“就被告的申诉而言,似乎只是认为寻呼机等科技设备使警方能够更有效地侦查犯罪……我们从未为了提高警察的效率而同意其可以违宪”。31
问题是,至少需要搜查令和“合理理由”进行搜查之前,人们允许执法部门在“增强”人类感官方面可以走多远。毕竟,这正是科技的作用所在。就卡茨案而言,探员们难道不是通过在电话上放个窃听器,轻易地“增强”了他们的“感官能力”,从而在卡茨下注时偷听他所说的话吗?如果对执法部门使用科技增强其能力不加以限制的话,我们将没有隐私可言。32
面对技术的进步,大法官们第一次严肃地尝试恢复隐私权是在2001年的“凯洛诉美国”案(Kyllo v. United States),这是一起涉及使用热感探测器的案件。根据凯洛在家中种植大麻的线索,警方使用艾格玛热成像仪210(Agema Thermovision 210)来探测屋顶部分发出的高水平红外辐射。这表明凯洛在使用促进植物生长的灯具。有了这个证据,以及线人消息、凯洛的水电费账单,警方拿到了搜查令。4名法庭成员又在玩他们的老把戏。他们说“红外热成像仪所能做的”,只是“普通感官的功能,可能会让邻居或路人”注意到建筑物散发出的热量,就好像街上的行人不知怎么回事就能感觉到屋顶上助植物生长灯所散发出来的热量。33
不过,由斯卡利亚法官撰写裁定书,5人投票占多数的凯洛案法庭试图限制执法人员使用现代科技“查看”我们的住宅。法庭认为,在没有搜查令的情况下,警察不可以使用“增强感官的技术”来获取“关于住宅内部的任何信息”,而这些信息如果当事人不在现场的话是无法获得的。34
问题是,就像放射性同位素一样,凯洛案看似维权的观点必然会无疾而终。这是因为斯卡利亚法官在他的检验中添加了一条关键警告。他写道,只有在“增强感官的技术还没有被公众普遍使用”的情况下,才禁止此技术来发现房子里发生了什么。35
考虑到目前科技的发展速度,执法部门所拥有的一切可能很快就会“被普遍使用”。热传感器随时可以购买——甚至还会有配套的智能手机应用程序。去吧,谷歌一下。斯卡利亚法官本人在凯洛案上留下了一个脚注,指出司法部正在研究新的监视技术,包括“雷达手电筒”,“可以帮助执法人员通过建筑内部的墙壁探测到个人”。无人机已经在各地飞来飞去:这是否意味着政府现在可以任由无人机在我们的窗外和后院上空盘旋?36
不过,最终还是阿布多·阿尔瓦雷思案的黑色GPS追踪,明确清晰了最高法院保护我们隐私能力的局限性。在“美国诉琼斯”(United States v. Jones)案中,政府在一名嫌疑毒贩的车上安装了一个GPS装置,跟踪了他一个月,利用卫星将汽车的位置定位在5—100英尺范围内,收集了“2000多页的数据”。这是搜查吗?诺茨难道允许对车辆进行追踪吗?37
尽管法官们一致认为琼斯的GPS追踪是一次“搜查”,但发现他们无法就这一结果的原因达成一致。法官们受到未驳回的诺茨寻呼机案的限制,认为人们在公共街道上的行踪没有隐私可言,法官们在政府到底做错了什么的问题上出现了分歧。他们甚至说不出GPS跟踪有多过分。38
斯卡利亚法官——再一次为琼斯案书写多数法官意见——回到了未来:因为政府探员“为了获取信息而占用了私人财产”(即在他的车上安装了GPS设备),这是一次“搜查”。如果这听起来像奥尔姆斯泰德案,那应该是。他解释说,卡茨案促使在《第四修正案》所保护的物品清单上增加了隐私权,但这并没有减少确定某次行动是否属于搜查时实际侵犯财产权的重要性。基本上,因为警察安装了传呼机来追踪琼斯,所以这是一次“搜查”。39
虽然这听起来很有希望——我们现在有了更多的保护,即隐私权以及财产和人身免受侵犯权——但在现实世界,这(就像凯洛案里的检验一样)只带来了冷冰冰的舒适感。政府已经不再依靠财产和人身侵犯跟踪我们;大多数人都把已成为GPS跟踪器的手机装在口袋里。政府在成千上万个地点安装了电视摄像头,许多警车也安装了摄像头。这些系统已经与车牌识别技术结合使用,以确定某个人的行动轨迹。在我们车上有车载电脑,可以记录我们的位置,我们使用的收费系统具有同样的功能。40
但至少斯卡利亚法官做了这个检验。在阿利托法官的带领下,表示赞成的法官们只是举起了武器。阿利托法官重申,诺茨案中对公共街道位置的“相对较短时间的监控”不构成违宪问题,因此,其结论是,“在调查大多数违法行为时长期使用GPS监控”是违反宪法的。但他无法提供“相对较短时间”和“长期”之间的界限,也没有说明哪些“大多数违法行为”不能进行长期的GPS监控,哪些可以。总的来说,该意见值得注意的是,它没有具体说明政府可以做什么或不能做什么。琼斯案的判决让下级法院陷入了一片混乱之中,究竟什么样的定位跟踪——或其他相关技术的使用——构成了“搜查”。41
在琼斯案意见中,阿利托法官确实提出了一个非常重要的观点,即技术成本的下降可能会使我们所有人都容易受到政府的监控。“在前计算机时代,”他解释说,政府收集情报的最大障碍是资源,“任何长期的传统监视都很困难,成本昂贵,因此很少进行。”他是对的。1954年,洛杉矶警察局长说——像对琼斯和阿尔瓦雷思那样——对犯罪嫌疑人进行“持续和密切的监视”,“不仅任何警察部门都负担不起如此做的高成本,而且在绝大多数情况下,这是不可能实现的”。阿利托法官指出,这种监控将涉及“一个庞大的特工团队,大量的交通工具,可能还需要空中支援”。由于这个原因,它只会发生在“非常重要的调查”中。但这些不会再发生了。“像本案中使用的那些设备……使长期监视变得相对容易和便宜”。42
问题很明显,越来越便宜的技术的普及,消除了我们的隐私和我们在公共场合展示的东西之间的区别,无论是在街上还是在本应为隐私场所的我们家中。定位跟踪可以随时显示我们的位置。恶意软件、麦克风和摄像头让我们靠近电脑时随时能够看到自己,听到自己的声音。雷达和热成像设备泄露了我们的一举一动和我们的财产。空中的飞行器困扰着我们。在科技眼里,我们既没有隐私,也没有《第四修正案》真正保护的东西:“人、房子、文件和物品”的安全。
另一个卡茨案的解决方案:社会惯例
尽管它造成了明显的混乱,但卡茨案也孕育了解决方案的种子。
卡茨案可以解读为让社会习俗决定我们何时拥有“隐私合理期待”。换言之,对卡茨案判决的一种解释是,政府是否能够进行“搜查”,要求它有“合理理由”,并获得搜查令,取决于社会规范,即我们何时应该期待我们的隐私得到尊重。哈兰法官针对卡茨案写道:“这起案件的关键事实是,占据‘一个电话亭’的人关上身后的电话亭的门,并支付允许他打电话的费用,那么他肯定有权‘假定’他在电话中说的话不会被传播给全世界。”“肯定有权假定”是在说大话,但并不是完全没有道理——因为卡茨案的相关人士知道那时的社会准则是什么。你走进那个电话亭,正是为了获得人们当时能负担得起的隐私权。
正如阿利托法官在琼斯案中指出的那样,科技可能改变社会习俗,这是事实,也是不可避免的。这也正是法律必须考虑的。技术总是会改变我们相互交流的方式,改变我们对规范的社会行为的期望。法律必须关注人们在实际生活中是如何理解自己的隐私权的。执法部门必须尊重人们的这些期望。
电话是一个恰如其分的例子,说明了社会习俗对隐私内涵的改变,甚至解释了奥尔姆斯泰德案和卡茨案,即走私者和赌徒的案例结论的不同。很多老年人仍记得拿起电话就能听到别人的谈话的时代。“会议电话”早在20世纪60年代就很普遍了,不止一个爱管闲事的邻居会偷听别人的谈话。电话是通过现场接线员拨打的——至少在同一个小镇上——他们似乎了解每个人的八卦。纽约市警察局长亚瑟·伍兹1916年提出了这样的观点:“电话交谈……不能像信件那样私密,因为电话公司的雇员不得不听到部分对话,如果他们愿意,可能很容易听到所有对话。”但到了1967年,这种窃听遭到了反对,而且根本无法回避一个事实:政府在逮捕卡茨的过程中,以一种社会上无法接受的方式进行情报收集活动:“从更狭隘的角度解读宪法,”卡茨案法庭说,一针见血,切中要害,“就是忽视了公共电话在私人交流中发挥的重要作用。”44
因为社会公序良俗充分地融入“隐私合理期待”检验,所以会有许多难以决定的案例——即使是使用了最普通的技术。例如,在华盛顿州的一个案例中,一名警官——因收到有人种植大麻的报告而去查看——从一个房车的窗户用手电筒照看,发现了大麻和吸毒用具。华盛顿最高法院直接参照社会公序良俗,认为这不是搜查。“一名警官可以像任何一位有礼貌的公民一样行事。”法官们认为,人们通常会互相走动,到邻居的前门,从窗户向里面探视。他们还使用了手电筒:“在本州,人们在黄昏或傍晚接近乡村地区的房车,手电筒是必备工具。”不过,这一看似理所当然的结论仍有疑点。持不同意见的人认为,这名警官——不仅非法闯入了他人房车,还检查了一个棚屋,并从车后的窗户向内窥视——偏离了可允许进入住宅的“通道”太远。“相当有礼貌”的公民会这么做吗?45
然而,这一领域的真正问题并不是在许多案件上难以确定社会公序良俗;而是法官们仍然缺乏不屈不挠的意志,令执法部门遵守已得到广泛认可的社会规范。科津斯基法官在皮内达-莫雷诺案中一针见血地指出,他的同事们只是缺乏约束执法行为的意志力,我们所有人的隐私都受到威胁。在格林伍德垃圾案中,多数派法官都引用了一篇关于“新闻业的‘垃圾’”来支持他们的论点,即“显然……每个人都这样做”,以亨利·基辛格为例,基辛格在担任国务卿时,他家的垃圾被一家小报细细翻找了一遍。然而,正如持有不同意见人士所指出的,公众“强烈谴责”这一行为,称之为“令人作呕的侵犯个人隐私”和“站不住脚的……文明行为”。法院完全无视社会公序良俗,批准了飞行器可以飞越带有玻璃屋顶的房屋、秘密摄像头可以安装在住宅外的电线杆上,以及使用夜视镜对室内进行观察。尽管这些技术已经成熟,执法部门可以无所顾忌、为所欲为,但这些事都是不光彩的,至少没有“合理理由”及搜查令。 46
为了避免社会公序良俗引起任何质疑,有必要看一看法官和其他公职人员在处境不同时的反应。例如,在波特兰,一家当地报纸决定翻找垃圾堆、证明警方实施监视时,政府官员们大发雷霆。这场闹剧始于波特兰警方对一名与他们有宿仇的同事实施了一次“垃圾抽查”行动,发现了——在一堆东西中——一个“血淋淋的卫生棉条”,并对其进行毒品检测。一位地方法官不赞成垃圾作为证据——当然根据俄勒冈州宪法,因为,正如我们所看到的,联邦宪法对此没有任何评论。然而,地方检察官和警察局长质疑了法官的意见,认为垃圾是具有价值的工具。所以威拉米特·威克决定去看看他们的垃圾桶里有什么。当记者向警察局长展示他们在垃圾里的发现时,他说“这非常廉价”,然后把他们赶出了他的办公室。市长更强硬:“我认为威拉米特·威克在这件事上的行为可能是非法的,道德败坏、应受谴责。我会考虑使用法律手段回应他们的行为。”市长和警察局长是对的,威拉米特·威克的所作所为是令人无法容忍的。但是,与之密切相关的问题是,为什么最高法院认为,在没有“合理理由”与搜查令的情况下,警察可以做同样的事情?47
斯卡利亚法官——与多数派法官一起,在格林伍德案中同意搜捡出来的垃圾可以作为证据——也曾因个人资料被收集而火冒三丈,2009年,一位福特汉姆大学的教授让其学生参与“教学时刻”——通过在互联网上浏览,收集到的资料汇编成关于斯卡利亚法官的个人档案。学生们发现了很多细节:他喜欢看什么电视节目,吃什么食物,他的家庭地址和电话号码,他妻子的电子邮件地址。这是斯卡利亚法官自找的。他在一次会议上对互联网和个人隐私不屑一顾,冷嘲热讽。不过,当面对针对自己的个人资料收集项目时,斯卡利亚法官至少是很不高兴的。他称这种做法“糟糕透顶,不辨东西”,并尖酸刻薄地补充说,因为这位教授“未曾讲授诉讼审判课程,应该没有义务向大家展示如何判决”。48
法院没有理由放任警察无视社会规范。人们可以站在马桶座上窥视邻边的隔间,但却是无法令人接受的,因此也不应该允许警察如此做——至少在没有“合理理由”和搜查令的情况下。正如科津斯基法官在皮内达·莫雷诺案中痛斥其同事未尽其职时所说的:“说警察可能会像海胆一样对你的财产进行保护,这意味着《第四修正案》保护的终结。”49
破案
因为社会习俗在改变,自然会有棘手的案件。但无论是警察还是法院都不需要自己去弄清楚哪些是社会习俗所允许的。一些手续可以帮助申请“得到许可的警察执法”,而且应该履行这些手续。
搜查令
如果在任何特定的案件中,执法部门希望增加透明度,有一个简单易行的实施办法:获得搜查令。许多案件中,法院事后向警方发出警告,但在这之前,搜查令是完全可以获得的。政府确实在琼斯案中拿到了搜查令;他们只是没有遵守规定,在截止日期后安装了GPS,并且在其他州的管辖范围内启动了GPS。当然,在像华盛顿州的罗斯案中,利用手电筒搜寻大麻,举报者的身份已知,他可能会因为误导警察犯错而被起诉,对他违法行为的指控应该为警方提供充分的“合理理由”。调查大麻种植并不紧急,完全可以在搜查之前申请到搜查令。50
如果政府决定在没有得到法院许可的情况下在前方一线进行监视,那么后方法院应该尤其不情愿突破《第四修正案》的界限,因为它认为政府在该案中的所作所为不是搜查。如果政府能在结案时拿到搜查令,那就应该这么做。诚然,在某些案件,要找到“合理理由”比在其他案件更困难——这个问题我们将在下一章解决。然而,只有在缺少“合理理由”的情况下,法院才会纠结是否实施了搜查这个难题。如果有“合理理由”,并且犹豫不决是否需要搜查令时,正确的答案是获得搜查令。如果法院快速判断出警方所做的不是“搜查”——从而将其完全排除在《第四修正案》规范之外——那么警察就不会费心从地方法官那里获得独立的意见。这正是我们所有人的隐私受到威胁的方式及其原因。
立法解决方案
新兴技术带来了两种非常现实的问题。如果社会习俗允许,那么警察就不需要搜查令了。然而,法院很难确切地知道什么是社会习俗可以接受的。此外,对于其中一些技术,我们必须要问,即使警方握有“合理理由”,一张搜查令是否足以保护他们。
以无人机技术为例。无人机有能力改变我们的世界,可以在许多方面变得更好。他们可以用于消防巡逻,交通堵塞,寻找失踪儿童。但事实上,无人机比前几代空中飞机便宜得多,这意味着无人机也可能被大量滥用。截至2013年,美国联邦航空管理局只批准了300多架无人机;预计到2020年,这一数字将突破3万架。“蜂鸟”无人机可以携带摄像机和麦克风在我们的窗外盘旋。“蚊子”无人机可以被远程遥控,在我们不知情的情况下采集血液样本。一张搜查令是否足以证明执法部门利用这些技术是正当的,还是需要进一步的规定进行规范?51
自动车牌识别同样是一个恰如其分的例证。一方面,自动车牌识别记录的是任何人在公共场合都能看到的车牌。另一方面,这项技术只需要一个摄像头和一个光学字符阅读器,就可以让执法部门获取数百万辆汽车的位置,并将这些信息存储在可搜索的数据库中。自动车牌识别作为一种打击犯罪的工具有着巨大的潜力。2011年的一项调查发现,71%的警察机关使用车牌识别器。85%的警察机关计划在未来5年内购买或增加车牌识别器的使用。例如,马里兰州的蒙哥马利县,一名警官27天大概使用自动车牌识别器100个小时,收集了近5万个车牌“读数”。这些读数导致200多个交通罚单,确认了26个被吊销的驾照,16个排放违规行为,4个被盗的和1个过期的车牌,还有3个被中止使用的车牌。52
但正如自动车牌识别器所带来的希望,它也对公民自由构成了威胁。在这方面做了出色工作的国际警察局长协会解释说,自动车牌识别摄像头“可以收集停放在公共场所的车辆的车牌号码,这些地点即使是公共场所,也可能被认为是敏感地区,尤其是医生办公室、诊所、教堂和戒毒咨询会议”。洛杉矶警署的一位警司在谈到自动车牌识别数据时说:“如果可以的话,我会无限期地保存它”;它不是“大哥大”;“它所做的是任何一位副警长的日常工作”。这不现实:普通的副警长都收集不了5万个车牌号,更不用说几百万个了,并将其存储在数据库中,该数据库可以重建一辆机动车在一周、一个月甚至一年的行使轨迹。53
要解决与新兴技术相关的难题,需要的是政策——这是法院无法给予的,而负有民主责任的机构应该这样做,正如我们在第一部分中看到的那样。大法官阿利托在琼斯案中明确指出了这一点。“在涉及重大技术变革的情况下,”他写道,“解决隐私问题的最佳方案可能是立法。”这是因为“立法机构处于有利位置,能够衡量公众态度的变化,划定详细的界限,全面平衡隐私和公共安全的关系。”美国公民自由联盟首席技术专家克里斯托弗·索霍安针对恶意软件的使用也持相同观点:“我们已经过渡到一个执法部门正在入侵人们电脑的时代,我们从来没有进行过公开辩论。”54
然而,法官和其他人错误地认为,如果立法机关不采取行动,法院就必须采取行动。索霍安指出,在没有立法的情况下,“(法官)必须在行使这些权力的过程中加以弥补”。阿利托在琼斯案也说过同样的话。对于“迄今为止……国会和大多数州还没有颁布法规来规范为执法目的使用GPS跟踪技术”的事实,他感到很遗憾,并得出结论,法官们被迫“尽其所能”——即判定警方的行动是否是搜查。55
这完全是错误的:还有一些事情,法官们不仅可以做,而且应该做,那就是在制定出监管规定之前,禁止警察使用新兴技术进行监控。正如我们在第四章中详细讨论的,法院不必对警察活动表示“赞成”或“不赞成”。他们所需要做的只是问一个问题:“警察长期使用GPS跟踪(或恶意软件,或无人机)是法律授权的吗?”在某些情况下,授权警察执法部门执行法律的一般法规甚至在这种技术出现的几十年前就被采用了,不应该再用来授权警察选择要执行何种任务。尤其是新兴警察执法使用了一些技术——如自动车牌识别系统——不仅仅是在握有“合理理由”怀疑某人做了坏事时,而且在没有任何理由或授权的情况下,警察可以随时怀疑我们每个人。
对于警方使用新科技技术展开监视活动,法官们没有强迫各方就此展开民主辩论,而是采取了相反的做法,无视相关的立法法规。在格林伍德案中,当地法律规定垃圾必须放在路边,禁止环卫工搜捡垃圾。加州最高法院认为,根据州法律,人们拥有垃圾的隐私权。不管怎样,最高法院表示:“我们从来没有暗示过,《第四修正案》规范的搜查是否合理取决于进行搜查的特定州的法律。”在“美国诉邓恩”(United States v. Dunn)案中,政府探员越过了被告的距离公路半英里的198英亩牧场上的一道围栏、一道栅栏、两道铁丝网,最后还有一道木制栅栏,然后借助手电筒看到一个位于私人住宅附近的谷仓里的毒品实验室。法官们忽略了州法律禁止这种非法侵入的事实,认为(有些不连贯)的行动根本不是搜查,因为它发生在“开阔的领域”,而不是住宅或其周围。56
如果州法律禁止警察的所作所为,那就到此为止了。有什么比民主问责机构通过的法律更能说明社会习俗呢?这些法律有可能会过时。但是,辨别这一点的方法是让法院遵循这些规则——即使这意味着限制警察——除非民主进程改变了法律。57
正如我们一次又一次看到的那样,给人们话语权意味着截然不同的政策。例如, 为自动车辆识别采取数据保留政策。根据新泽西州检察长起草的规则,机动车数据可以保存5年,而根据缅因州民主通过的法规,数据可以保存21天,这是巧合吗?哥伦比亚特区计划采用一种广泛使用的闭路视频监控系统,就像在英国随处可见的那样。这种照相机的使用原本是反恐斗争的一部分,但现在要扩大使用范围,“以遏制和/或消除住宅区和商业区的犯罪现象”。社区领导人称赞这是一种常见的犯罪解决办法。但是,华盛顿特区政府做了它应该做的,参与制定规则,邀请公众参与。结果是一个大幅度缩减的项目,其中包括定期删除记录的规定。58
面对日新月异的科学技术,法官们需要的是谨慎,对他们理解“合理隐私期待”的能力保持谦逊,以及对民主程序的尊重。在当今时代最早向最高法院提交的电子通信案件之一,“安大略市诉群安”(City of Ontario v. Quon)案,法官们承认了自己的局限性。该案涉及一名警官使用部门呼机进行私人通信——包括发送色情信息。法院表示,它必须“谨慎行事”,因为“司法机构在社会中的作用尚未明朗之前,过于详尽地阐述了《第四修正案》对新兴技术的影响,很有可能出错”。“不确定工作场所规范以及法律对这些规范的处理方式将如何演变”。法官们总结道,“谨慎再谨慎”,以免任何一个案件,以其自身的特殊事实,建立起关于隐私期望的“影响深远的前提”。59
群安案的法庭说得很对。当技术出现问题时,需要的是持续的民主干预。法官们应该通过拒绝允许使用新的监视技术来迫使它发生,直到它们得到公共行动的授权。
明确地说,把更多的行动判定为“搜查”会让执法部门有点束手无策。因为搜查需要握有“合理理由”(通常需要搜查令),由此执法人员才有理由怀疑某些事情发生了,但没有足够的证据证明“合理理由”——即没有足够的证据进行搜查或获得搜查令。那他们怎么办?已经证明在互联网和手机时代,这是一个特别富有争议的问题,下一章我们将重点讨论这个问题。