企业设立中法律风险案例
案例一 企业设立过程中发起人是否可以抽回出资
【案情简介】
1994年10月，××汽车运输公司与××饮料厂经协商一致，决定由双方出资50万元，共同发起设立××矿泉水有限责任公司(以下简称矿泉水公司)。运输公司与饮料厂作为发起人签订了一份发起人协议，协议规定：(1)饮料厂出资投入30万元，运输公司投入20万元;(2)公司设立股东会、董事会，董事会作为公司决策和业务执行机构;(3)出资双方各按投资比例分享利润、分担风险;(4)公司筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由饮料厂负责。同年11月，运输公司按协议规定将20万元投资款汇入饮料厂账户。后查明饮料厂并未将该款转入公司验资账户。之后，运输公司与饮料厂共同制定了矿泉水公司的公司章程，确定了董事会人选，并举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。此后，矿泉水公司迟迟没有开展业务活动，运输公司经查问，才知矿泉水公司尚未办理公司注册登记。运输公司向饮料厂催办数次，一直没有办理注册登记。1995年4月，运输公司以矿泉水公司没有进行注册并开展业务活动为由，要求饮料厂退还其全部投资款20万元并赔偿损失。饮料厂则认为，双方已签订协议，缴纳出资，制定章程，成立董事会，至今已逾半年，虽然没有办理注册登记手续，但事实上公司已经成立，故运输公司不能抽回出资。如运输公司要求退还投资款，则属于违约行为，应承担违约责任。
【律师分析】
关于公司设立过程中发起人是否可以抽回出资，首先应当确认矿泉水公司是否已经成立。我国公司法对有限责任公司成立采取登记准则主义，由此可判断矿泉水公司尚未成立，那么运输公司与饮料厂作为发起人仍处于公司成立过程之中。按照《中华人民共和国公司法》的规定，公司成立后严禁发起人抽回出资，而在公司尚未成立时，发起人可否抽回出资呢?对此，公司法未作禁止性规定。但是，由于饮料厂没有按约定把运输公司的投资款转入公司账户验资，按公司法理论，发起人协议被视为合伙协议，而合伙人的退伙是法律所允许的。基于上述理由，应当认为运输公司在矿泉水公司成立前未验资之前，是可以抽回出资的。
【风险提示】
公司尚未成立时，发起人是可以抽回出资的，而在公司成立后严禁发起人抽回出资。
【相关法律】
《中华人民共和国公司法》
第七条第一款 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。……
第三十六条 公司成立后，股东不得抽逃出资。
案例二 设立中企业签订的合同责任由谁承担
【案情简介】
李某、××旅游公司和××经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立××汽车租赁公司，其协议的主要内容是：(1)李某个人以实物(主要是汽车)出资，折价250万，旅游公司和经贸公司各以现金75万出资，公司注册资本400万元;(2)李某负责公司的设立和筹办事务;(3)公司设立后，由李某担任公司的董事长和总经理，全面负责公司的经营管理。
2001年3月，李某以汽车租赁公司的名义与××汽车制造厂订立购车合同。约定：(1)汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆，总计250万元;(2)2001年6月30日前交货;(3)采取分期付款的方式，首期购车款100万元于交车之日支付，余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有关部门递交了汽车租赁公司的设立报批申请，6月12日，李某以汽车租赁公司的名义接收了汽车制造厂交付的汽车，并支付了部分款项。7月，该公司取得营业执照。之后，李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日，总计付款210万元，尚欠40万元未付，由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条，但欠条上只有李某的个人签名，未盖公章。
2002年5月，李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是：(1)合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的，但当时汽车租赁公司并未成立，实际上是李某的个人所为;(2)李某后来出具的欠条未盖公章，只能视为是个人行为;(3)根据投资协议、验资证明和公司章程，汽车应为李某的个人出资，其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方对此有较大分歧，汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。最后的判决结果是：××汽车租赁公司应当向××汽车制造厂支付购车余款40万元。考虑到李某已经病故这一事实，××旅游公司和××经贸公司应当向公司登记机关进行变更登记，注销李某的股东资格，并将其实际出资额在扣除由于其虚假出资对公司造成的损害赔偿后，作为李某的遗产。
【律师分析】
本案是一起典型的因设立中公司对外订立合同引发的纠纷。
1.关于设立中公司的法律性质。该公司7月份才取得的营业执照，3月份李某就已以该公司的名义与他人签订了合同，当时该公司正在设立中。关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务，公司法理论上至今没有一个统一、明确的认识。直至最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》出台，第二条规定：发起人以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
2.本案设立中公司与第三人订立的合同效力问题。最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应当支持。在本案中，也就是判断李某以汽车租赁公司的名义与汽车制造厂签订的合同，李某向汽车制造厂出具欠条的，该公司应当承担合同责任。除非公司成立后有证据证明李某利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，该公司以此主张不承担合同责任的，人民法院应以支持，但相对人为善意的除外。
3.发起人的出资责任问题。在本案中，李某的行为已构成了虚假出资，即李某本应以自己的名义出资购车，再将车过户到公司名下，以履行其出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，李某负有出资填补责任，对公司支付的车款应予偿付，以保证公司注册资本的确定。并且当李某不能填补时，其他发起人即旅游公司和经贸公司应承担无过错的连带填补责任。但由于发起人协议在性质上是一种内部协议，因此公司不能以发起人的出资义务来对抗善意相对人对公司的债权主张。
【风险提示】
设立过程中的公司与已经成立的公司并不一样，其本身尚不具备完整的法人主体资格，因此，公司设立过程中发起人以自己名义为公司对外签订合同或以公司的名义对外签订合同会存在许多法律风险隐患，发起人必须为此谨慎行事，尤其要保留充分的证据来证明合同权利义务的实际承受者。
【相关法律】
《中华人民共和国公司法》
第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
第二十九条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
第一百九十九条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
第二百条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
第二百零一条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
第二百零二条 公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。
案例三 设立企业能否以劳务出资
【案情介绍】
2000年，广州市顾某与张某约定准备开设一家公司，在公司设立过程中，顾某提供了公司成立所需要的注册资本，并提供了公司的营业场地和全部办公用品所需要的费用。在此期间，张某为该公司成立四处奔走，独自办理了公司成立的全部手续，办理了公司办公处的租赁，购买全部的办公用品，招聘了公司全部的工作人员，该公司于2000年10月正式成立，名称为“广州市××物资有限公司”，顾某为该公司总经理，张某为该公司副总经理。2001年，顾某见公司的效益很好，又在工作中与张某发生了一系列的矛盾，故不愿与张某分享利润，在张某缺席的情况下，顾某召集了公司全体员工会议，除去张某的副总经理的职务。张某认为，其在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，理应参加公司分红，并且顾某在其缺席的情况下除去了张某副总经理的职务，是不合程序的，顾某的行为侵犯了他的股东权益，于是诉至法院，要求恢复张某的副总经理的职务，分给他应有的分红并对其进行赔偿。法院最终驳回了张某的诉讼请求。
【律师分析】
张某的诉讼关系到公司的出资能不能以劳务的形式进行。所谓劳务出资，是指股东以精神上、身体上的劳务抵冲出资。在一些大陆法系国家的公司法是允许无限责任股东以信用和劳务作为出资。但依据我国的公司法规定：有限责任公司和股份有限公司的资本由现金、实物、工业产权、土地使用权等构成。这里，实物也叫有形财产，主要包括建筑物、厂房和机器设备等，除此之外，公司出资还可以用无形财产的方式进行。无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权等。但是，依据我国的公司法，劳务不能作为公司资本的组成要素，即我国的公司不能以劳务入股。
在上面的案例中，张某虽然在公司的成立过程中付出了很多的劳务，但是根据我国法律的规定，这些劳务是不能作为张某作为股东的出资的，即张某自始都没有取得该公司的股东的身份。所以张某主张要求取得分红的诉讼请求是得不到法院的支持的，张某仅能通过要求公司对其为公司付出的劳务给予合理的报酬来进行救济，而免去张某的副总经理的职务并没有侵犯其股东的权利，故不能以此为理由要求公司对其进行赔偿。
【风险提示】
依据我国法律，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。在实践中，公司设立出资的法律风险主要体现在出资形式的选择方面。
【相关法律】
《中华人民共和国公司法》
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
案例四 以土地使用权出资要依法办理产权转移手续
【案情介绍】
张某、王某与李某协议投资设立一家有限责任公司，根据协议约定，该有限责任公司的注册资本为100万元，公司章程规定：张某以现金出资40万元，王某出资25万元，李某以自己拥有土地使用权作价出资35万元。张某、王某均出资到位，而李某提供土地使用权也交付公司使用。该公司经登记成立后，后经查明李某的土地使用权并未办理产权转移。公司在经营过程中欠××公司200万元债务，××公司多次催要无果，遂起诉到法院。
【律师分析】
出资是取得股东资格的先决条件，是股东最主要的义务，股东必须完全履行其出资义务。出资方式包括货币出资和非货币出资。因货币出资具有确定性，不存在对其高估或低估的问题，而实物、知识产权、土地使用权等非货币出资需要估价以确定其价值，所以出资不实的情形仅指非货币出资。根据《中华人民共和国公司法》规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”也就是说，以实物出资的股东，除了交付实物外，有些还应当及时将实物的产权过户到公司名下。但在实践中，一些股东并未严格按照公司法的要求履行出资义务，名义上将实物、土地使用权等用作投资，但实际上既未办理实物产权、土地使用权转移手续，也未将实物、土地实际交付公司使用。本案中李某因违反公司法规定的出资义务，债权人可以通过诉讼方式要求其承担民事责任，也可在执行程序中追加李某为被执行人。
【风险提示】
本案李某以自己拥有土地使用权作价35万元作为公司出资，我国法律是允许的。但李某的土地使用权并未依法办理产权转移，李某要承担一系列的违约责任和连带赔偿责任，给他人造成损失，还要承担赔偿责任的法律风险。
【相关法律】
《中华人民共和国公司法》
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
案例五 企业成立后抽逃出资的法律责任
【案情介绍】
某市××饮品有限公司于2003年3月2日成立，注册资本为人民币50万元，股东为自然人A、自然人B。其中A出资额为人民币28万元、B出资额为人民币22万元。公司成立后，股东A先后于2003年3月24日、26日，分两次将注册资本28万元人民币抽逃转入个人储蓄账户，后被工商局查出。在调查过程中当事人能够配合工商机关调查，积极提供证据，有立功表现。办案机关认定，当事人的行为违反了《中华人民共和国公司法》第三十四、三十六条规定，系抽逃出资行为。依据《中华人民共和国公司法》第二百零九条、《公司登记管理条例》第六十一条和《行政处罚法》第二十七条第一款第(三)项规定，做了罚款的行政处罚的决定。
【律师分析】
有限责任公司成立后，股东的出资便转化为公司的财产，股东也就丧失了对该出资的所有权。公司的注册资本是决定市场运作是否顺利、交易是否安全、公司经营目的能否实现的重要因素。我国法律明确规定了有限责任公司的股东在公司登记后，不得抽回其出资。抽逃出资行为，实质上是一种侵犯公司财产的行为，由于公司的财产遭到侵害，公司债权人的利益也因此受到损害。目前，由于公司登记机关疏于对抽逃出资行为的严格管理，使公司抽逃出资行为普遍存在。
公司法对开办不同类型公司的注册资本有严格限定，低于法定额度不能注册公司。部分行业主管部门也对公司注册资本做了最低限定。因此，有些公司的股东在注册公司时，靠借款、贷款等方式进行验资，公司成立后，便抽逃出资还给借贷人，使公司的注册资本减少，有些公司成了空壳公司，这些公司的存在扰乱了市场经济秩序。2011年最高法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》对审理公司设立、出资等法律问题适用做出了明确的规定。希望出资者严格依法设立公司，否则是要付出代价的。
【风险提示】
出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司独立财产的基础。本案股东A抱着侥幸的心理试图规避法律义务，受到了行政惩罚。其实本案的法律风险警醒公司出资人，这种风险不仅仅是行政、民事的法律风险，还会产生刑事法律风险。国家对抽逃资金设定了一个严格标准——抽逃出资罪的罪名。