人力资源法律风险案例
案例一 招聘广告设计不完善的隐患
【案情介绍】
某A公司招聘王某为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是王某没有达到公司的季度营销目标。为此，王某向劳动仲裁委员会提出了申诉，仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没有书面告知王某该职务的工作内容以及岗位要求。
【律师分析】
依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在试用期内，公司享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的，即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件，举证责任在于单位。而最有力的证据之一就是招聘广告。本案中公司没有在自己的招聘广告中设定具体的录用条件，公司也没有其他证据证明公司对营销总监这一岗位销售目标的要求，公司举证则要承担败诉的后果。
律师建议，用人单位在设计招聘广告时，要注意以下两点：第一，招聘广告中，单位必须明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件;第二，在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件。
【风险提示】
企业在招聘员工时一定要在招聘广告中设定具体录用条件，否则企业以员工不符合录用条件而解除合同时，就可能面临着败诉风险。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期被证明不符合录用条件的。……
案例二 严格审查录用员工与原单位是否尚存劳动关系
【案情介绍】
王某是××软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限为2年的劳动合同。由于王某的出色表现，软件公司便出资6万元送王某到国外进行为期6个月的专业技术培训，并与王某签订了3年的服务期协议，即培训结束后王某应再为公司服务3年，否则应承担违约责任。培训结束回国后的第一年，王某就要求提高职位和薪水，与公司协商无果后，遂向公司提出解除劳动合同的要求，公司明确表示不同意其提前解约。王某便不辞而别，跳槽到了一家动漫设计公司，并与该公司签订了劳动合同。软件公司遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求王某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。劳动仲裁委支持了软件公司的请求。
【律师分析】
本案是一起典型案例，对于动漫设计公司而言，其在招聘王某时，没有对王某是否与原单位解除劳动合同关系作初步审查，就盲目招用尚未解除劳动合同的王某，结果导致自己承担连带赔偿责任。这个案例再次提醒公司的人力资源经理在招聘人员时，应验明拟聘用的人员与其他公司是否存在劳动关系，拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的，不应与其签订劳动合同。否则，将给公司带来巨大风险和损失。
律师建议，在进行入职审查时公司招聘人员可以询问劳动者有没有和其他单位存在劳动关系，还可以要求应聘者提供其与原用人单位的终止或解除劳动关系的证明。用人单位可以给应聘者在应聘登记表上填写的原工作单位发函了解应聘人员的离职情况，以及是否与原来工作单位签有保密协议或者竞业限制协议。
【风险提示】
本案例说明用人企业没有对录用者进行背景调查，埋下了有可能承担连带赔偿责任的法律风险。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，向原用单位赔偿下列损失：(一)对生产、经济和工作造成的直接经济损失；(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第三款 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
《关于实行劳动合同制若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)，通知规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”。
案例三 及时签订书面的劳动合同，避免由此造成劳动争议
【案情介绍】
刘某是上海××服装公司(以下简称服装公司)的一名检验员，于2007年6月3日进入服装公司工作，一直未签订书面的劳动合同。2008年4月9日，服装公司因订单减少，业绩下滑，要适当调低刘某的劳动报酬，同时鉴于《劳动合同法》已经开始施行，故要求与刘某签订书面劳动合同，于是服装公司当面交给刘某一份书面劳动合同，该合同将刘某原来的3000元工资调整为2800元，刘某不同意2800元的月薪，故没有签订劳动合同。同日，服装公司向刘某发出终止劳动合同的书面通知，但没有对刘某作出任何补偿。刘某认为服装公司不与其签订劳动合同是违法行为，应当赔偿其损失，而且应当支付经济补偿金;服装公司认为是刘某不愿意签订合同，不是公司不与其签订，鉴于双方没有书面合同，故随时可以通知其不用上班，不需要进行补偿。双方协商不成，刘某诉至劳动争议仲裁委员会，要求服装公司支付2007年6月3日至2008年4月9日期间的两倍工资，并要求支付经济补偿金。依据《劳动合同法》，本案最终劳动仲裁委支持了刘某2008年2月1日至4月9日期间的双倍工资。
【律师分析】
根据《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，上海××服装公司应当在2008年的1月份跟刘某签书面劳动合同，显然，超过一个月的宽限期仍然没有签订书面劳动合同，用人单位应当支付两倍工资无可争议。
本案中，服装公司于2008年4月9日，与刘某终止劳动关系，已经超过用工之日起一个月，且终止劳动合同的原因是刘某不签订书面劳动合同，符合《劳动合同法实施条例》的规定，服装公司可以通知刘某终止劳动关系，但应当向刘某支付经济补偿。至于经济补偿年限的起算时间应当自用工之日起，即从2007年6月3日起计算刘某的工作年限，故服装公司应根据刘某的工作年限支付刘某经济补偿金。
律师建议，公司在用工一个月内与职工签订书面劳动合同，如果劳动者不签订，可以依法终止劳动关系，且无须支付经济补偿。
【风险提示】
企业应在一个月之内及时与劳动者签订书面劳动合同，劳动者不签订的，企业应及时终止劳动关系以避免企业遭受不必要的损失。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
案例四 关于劳动关系确立时间
【案情介绍】
××高新技术公司需招用一批拥有机械加工专长的劳动者，后经招聘程序，王某被录用，并于2008年1月办理了入职手续。该公司在办理入职手续时提出王某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核合格后再签订书面劳动合同。王某在该公司工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月的试用期，并将延长试用期的通知发到王某手中。2008年5月，该公司与王某订立了两年的书面劳动合同。在签订合同时，王某要求公司为其补缴1～4月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，拒绝为其补缴。
为此，王某将这家公司告上劳动争议仲裁委员会，请求确认2008年1月至4月双方存在劳动关系，并由公司支付未签订书面合同的双倍工资。
仲裁庭经调查认定，该公司在录用王某之后，在签订书面劳动合同前约定并延长试用期，违反了劳动合同法的相关规定，没有依法订立书面劳动合同长达4个月，双方已经形成事实劳动关系。裁定该公司与王某订立的书面劳动合同，期限应自2008年1月起计算，并支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。
【律师分析】
本案的焦点在于：用人单位将试用期与劳动合同期限分离，有意将签订劳动合同的时间与建立劳动关系的时间画等号，混淆用工之日的概念。在所谓的试用期满后才订立书面劳动合同，违反了劳动合同法关于试用期的规定。
用人单位片面地以签订书面劳动合同的时间来确定建立劳动关系的时间也是明显违反法律规定的。另外，用人单位将试用期脱离劳动合同期限，甚至延长试用期，更是违背了法律规定。这种将试用期与劳动合同期限分离的行为，不仅不能起到考察劳动者的作用，而且必然引发劳动争议，直接加大用人单位的用工法律成本。而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而不能多次约定试用期。
【风险提示】
企业在与劳动者签订劳动合同时，用人单位片面地以签订书面劳动合同的时间来确定建立劳动关系的时间也是明显违反法律规定的。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
案例五 及时与职工签订保密和竞业禁止协议，避免带来不必要损失
【案情介绍】
××水泵厂是上海一家大型水泵生产、销售公司，2010年3月1日起，水泵厂聘请李某从事销售工作，任命其为销售部经理，第二年又任命其为副总经理，负责市场调研、市场开发策划等。双方未签订书面劳动合同，亦未签订竞业禁止协议和保密协议。水泵厂制定有《水泵厂重要岗位员工保守机密规则》，将副总经理等十几个岗位确定为重要保密岗位，将销售客户名单等经营信息确定为商业机密的范围。该规则经会议讨论通过，参会人员包括李某等人在相关材料上签字确认。
2011年8月份，李某以回家为由向总经理请假，此后再未回水泵厂上班，亦未领取工资。后来，水泵厂书面通知其办理离职手续。结果，水泵厂发现李某离开水泵厂后，立即被另一家水泵厂聘为分管销售的副总经理。水泵厂发现，现有一些客户已经成为对手厂家的客户。
水泵厂认为，李某在未办理辞职手续的情况下，担任竞争对手厂家副总经理，违反了竞业禁止义务。由于李某的跳槽水泵厂遭受经济损失达80多万元，李某的突然跳槽也使水泵厂的销售计划被打乱，基层销售员工出现混乱。李某的跳槽给水泵厂带来了巨大损失。
【律师分析】
李某是否违反了竞业禁止义务呢?
竞业禁止根据产生原因，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
法定的竞业禁止义务来源于我国公司法的规定。指公司的董事、高级管理人员，不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。从李某自行离职起，就不再是水泵厂公司副总，不再负有法定的竞业禁止义务。
约定的竞业禁止义务依据的是双方的竞业禁止协议。李某与原水泵厂没有签订竞业禁止协议，没有约定的竞业禁止义务。
因此李某没有违反水泵厂任何的竞业禁止义务，不能用竞业禁止的违约金来追究李某的民事责任，弥补公司自身的损失。当然就本案而言原水泵厂可以李某侵犯公司的商业秘密为由追究李某的侵权责任。侵犯商业秘密，是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。商业秘密包括技术秘密和经营秘密。水泵厂制定有《水泵厂重要岗位员工保守机密规则》，李某蓄意跳槽，将原水泵厂的客户信息甚至部分客户带走，侵犯了原用人单位的商业秘密。同时，竞争对手，另一家水泵厂违反了《反不正当竞争法》第十条的规定，属于以“不正当手段获取权利人的商业秘密”的侵权行为。原水泵厂可以将李某和李某跳槽的新水泵厂起诉到法庭追究其侵权责任。
律师建议，公司应当与掌握单位商业秘密的高级管理人员及时订立保密协议和竞业限制协议，防止商业秘密被他人使用。
【风险提示】
本案例说明竞业禁止与保密协议是不同的。签订保密协议的目的是防止商业秘密被他人使用。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《公司法》第一百四十九条董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
第二百一十七条第(一)款 公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。……
案例六 企业过错导致劳动者辞职应支付经济补偿金
【案情介绍】
应聘到广东××市场研究推广有限公司担任客服文员的李某，以该公司没有为她缴纳综合保险及足额支付加班费为由提出辞职。2009年2月4日，李某向劳动仲裁委申请仲裁，要求该公司支付工资差额、工资及住房补贴、加班费、出差期间电话补贴及报销费用、解除劳动合同的经济补偿金并补缴外来从业人员综合保险。同年3月中旬，李某的诉请获得部分支持。该公司对仲裁确定的应付款已履行完毕。然而，李某仍不服仲裁的裁决，于3月底向法院起诉称，公司应支付加班费。最终上海市静安区人民法院判决该公司支付李某休息日工资3402.30元和解除劳动合同经济补偿金1000元。
【律师分析】
本案中用人单位没有及时足额支付李某的休息日加班费，是导致李某被迫辞职的原因之一。此案提示用人单位，如果存在未及时足额支付加班费，员工可以提出解除劳动合同，并可以要求单位支付经济补偿金。但是在地方实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
律师建议应避免在法定休假日安排加班，因为法定休假日安排员工加班工资是平时的3倍，且不能使用安排员工补休的方式代替支付加班工资。如果加班不可避免则应及时支付劳动者的加班工资。用人单位应该明确员工私自加班不用支付加班费。用人单位需要建立完善加班审批制度，不经过相关主管和经理批准不得擅自加班。以避免员工私自延长工作时间索要加班费的情况出现。做好考勤记录并至少保存2年档案。
【风险提示】
本案例说明，用人企业未给劳动者及时足额支付劳动报酬，要承担支付经济济补偿金的风险。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
《劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
案例七 未缴纳社会保险导致员工辞职的企业应支付经济补偿金
【案情介绍】
2008年6月1日，张某入职天津××制造公司，担任销售经理职务，每月工资3000元。入职后，单位未为其缴纳各项社会保险。2009年4月6日，张某提出辞职，而后便不来上班。单位一方认为张某未提前一个月递交辞职申请，使单位无法及时找到合适人员来顶替张某的位置，给单位造成严重的经济损失，以此为由，单位要求张某赔偿单位损失。张某不服，于2009年5月申请劳动仲裁。
劳动仲裁委员会仲裁结果：1.单位以3000元为基数为张某补缴2008年6月至2009年4月的各项社会保险;2.单位支付张某经济补偿金3000元。
【律师分析】
社会保险是社会保障制度的一个最重要的组成部分。国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，目的就是使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助，享受社会保险待遇。
我国《劳动法》、《社会保险法》都予以明文规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，明显具有国家强制性的特点，用人单位不得以任何理由和借口拒绝承担该项法定义务。
用人单位与劳动者双方建立劳动关系即自用工之日起30日内为劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记手续。用人单位自行申报后应按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
本案中，因单位不交各项社会保险系违法行为，尽管劳动者主动提出辞职，单位仍应向劳动者支付经济补偿金。
补偿金是指劳动合同因法定事由解除或者终止后，用人单位依法应当向劳动者支付一定数额的补偿金。该补偿金具有单方性，即在劳动者被迫解除劳动合同时，单位向劳动者支付的一定数额的经济补偿金。张某工作超过半年不满1年支付1个月工资的经济补偿金。因而，单位应向张某支付经济补偿3000元。
【风险提示】
本案提示企业一定要依法为员工缴纳各项社会保险。否则即使劳动者主动离职，企业还得支付一定数额的经济补偿金。
【相关法律】
《劳动法》
第七十二条的规定:“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”
第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”
案例八 女职工怀孕期间用人单位不得单方解除劳动关系
【案情介绍】
刘某是北京××外贸公司员工，2009年7月，受金融危机影响，公司准备裁减人员。由于担心列入被裁名单，刘某决定突击怀孕。2009年9月，刘某怀孕，立刻通知了公司。公司知道后非常生气，当即与刘某解除了劳动合同。于是刘某向北京市某劳动局信访投诉。之后，公司通知刘某返回公司继续工作。但由于关系已经弄僵，刘某以“解除劳动关系已成事实”为由，拒绝返回公司继续工作，将公司告到劳动仲裁委，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。最终劳动仲裁委认为公司解除劳动合同违法，支持了刘某的请求。
【律师分析】
依据我国法律规定，本案中该公司在刘某怀孕期间解除劳动合同是违法劳动合同法的行为，应当支付经济赔偿金。
律师提醒，在女职工怀孕期，用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，即“在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。”女职工的过错情况解除劳动关系，且无需支付经济补偿金。
【风险提示】
本案例中该公司在女职工怀孕期间解除劳动合同是违法的行为，应当承担支付经济赔偿金的法律责任。
【相关法律】
《中华人民共和国妇女权益保障法》
第二十六条规定 任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第三十四条规定：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同……(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的……
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的……
第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
案例九 企业应依法调整职工工作岗位
【案情介绍】
张某来到××贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。2009年11月，张某患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病，后来时常因其身体状况和病假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张某目前的身体状况不符合财务主管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准执行。
张某认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作岗位，待其痊愈后继续工作;于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为，因此拒不执行公司的安排。
在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张某不服从工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资，停缴社会保险。张某不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续从事原岗位工作。
劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张某的身体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此驳回张某的申请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。
【律师分析】
在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应属于变更劳动合同行为，是许多公司人力资管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的焦点所在。
依据劳动部办公厅相关规定因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。
因此上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，用人单位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。劳动者拒不服从用人单位工作安排的，用人单位在规章制度中明确将其界定为严重违纪的，可以解除劳动合同。
律师建议用人单位以劳动者不能胜任工作为由调整工作岗位的，须对“劳动者不能胜任工作”承担举证责任，相关证据包括：(1)劳动者本人知晓原工作岗位的具体职责内容;(2)考核劳动者是否胜任工作的标准; (3)对劳动者不能胜任工作的具体考核过程，如劳动者的哪些行为与岗位要求不符。若用人单位没有充分的证据对其调整劳动者工作岗位这一举动予以支撑，将会在后续的纠纷中处于不利地位。
【风险提示】
用人单位有权依法调整职工工作岗位，依法解除劳动合同。若用人单位没有充分的证据证明调整劳动者工作岗位是依法进行的，将会在后续的纠纷中处于不利地位。
【相关法律】
劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与公司发生争议等有关问题的复函》(下文简称《复函》)
关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照《劳动合同法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。
案例十 关于企业以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动合同
【案情介绍】
王某于2007年9月到北京××报社广告部从事制作、核版工作，并签订了2年固定期限劳动合同。2008年3月10日，报社与一家钟表公司签订了20万元的广告合作协议，客户要求在其报刊上刊登半版的钟表广告。王某在对这项业务进行核版时，发现广告的版面设计大小与订单不符，遂要求制作人员进行修改，直至报刊开始印刷时，王某发现广告版面的尺寸仍未修改过来。广告刊出后，钟表公司马上与报社进行交涉，报社只好将20万广告费退回并赔礼道歉。4月21日，报社经调查、研究，以王某不能胜任工作为由，决定与她解除劳动合同，且不支付经济补偿。
王某认为，自己已经尽职，也指出了制作人员的工作错误，最终失误应与本人无关，且报社也没有具体的考核标准，不能认定自己为不胜任工作，不应对自己解除劳动合同。遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求报社继续履行与其签订的劳动合同。
据调查，王某在此次广告错刊事故中，确实指出了广告制作人员的错误，而且报社也未能提供关于不胜任工作的考核标准，所以，报社以王某不胜任工作为由作出解除劳动合同、不支付经济补偿的决定是不合法的。经调解，报社在向王某支付3个月工资的经济补偿后与其解除了劳动合同。
【律师分析】
劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高劳动定额的标准，使劳动者无法完成劳动任务或者要求的工作量。
劳动者是否胜任工作，可以通过以下步骤进行判定：
(1)以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。
(2)重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求，判定是否胜任。需注意，公司应在岗位说明书中对岗位职责、任职要求进行具体、详细地描述。
(3)依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，还要将结果告知劳动者。
本案中，报社未能提供王某核版工作的职位说明书，且没有任何考核标准对其进行判定，因此，报社称王某不胜任工作的说法不能得到法律的支持。
本案中，即使报社提供了证据证明王某不能胜任工作，也不能直接与其解除劳动合同。报社还应当履行特定程序，例如，报社发现王某不能胜任工作，应当先对其进行培训或调整岗位，待仍不能胜任工作时，报社提前30日通知王某解除劳动合同，或者额外支付一个月的工资，使其做好准备寻找新工作。如不履行此程序，则属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【风险提示】
依《劳动合同法》第39条规定，企业应依照法定程序合法地解除劳动合同。企业违法解除合同要付出代价。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条第二款有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……
案例十一 劳动者违反约定，企业维权要注意仲裁时效
【案情介绍】
一年前，XX公司与应届毕业生李某签订了劳动合同。公司将李某的户口落入该公司集体户口。同时，公司出资5万元对李某做了专业技术培训。双方在劳动合同中约定：李某必须为公司服务5年，如果李某提前解除劳动合同，应赔偿违约金5万元。半年后，李某提出辞职。公司批准了李某的辞职，但要求支付违约金。李某不同意，于是公司不为其办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。一年后，李某提起劳动争议仲裁，要求公司办理退工手续，转移人事档案。公司则提起反诉，要求李某支付违约金。
【律师分析】
这个案例包含两个劳动争议，一是职工起诉公司，要求公司办理退工手续和转出人事档案;二是公司反诉职工，要求职工支付违约金。两个争议的判决均为公司败诉。
第一个诉讼关系，有关公司为离职员工办理退工手续和转移人事档案。从现行《劳动合同法》的规定来看，公司为辞职的员工办理退工手续，是公司的法定义务。员工辞职的义务就是提前一个月通知公司。只要员工这个义务履行了，满一个月之后的一定时间内，公司必须给员工办理相关的退工手续。
第二个诉讼关系，公司提出反诉，要求职工支付违约金。该反诉是否成立，首先取决于双方违约金及其他经济损失的约定是否合法;其次要看员工是否构成违约;第三，还有考虑仲裁时效的问题。
按照现行劳动法的规定，双方有关服务期及违约金的约定是合法有效的。公司与员工约定了5年的服务期，职工只工作了半年，职工当然构成违约，由此公司似乎能够胜诉，但结果却是公司败诉。造成这一结果的原因是存在仲裁时效的问题。从公司的反诉来看，是发生在员工与公司劳动合同解除后的一年后，而这超过了劳动仲裁法规定的一年的仲裁时效。而针对员工向公司要退工单、档案、社保手续等劳动争议，由于不属于经济性纠纷，而是属于人身性质的劳动争议，涉及到员工宪法上的劳动就业权，则不受仲裁时效的限制。
因此，员工违约，公司往往采取的措施之一就是扣留员工的档案、工资、奖金、社保手续、退工手续等，试图“以恶制恶”。殊不知，法律不认可公司的这种行为。建议用人单位要严格履行法律规定的义务。
【风险提示】
本案例给企业的警示是，法律没有赋予企业阻止员工离职的权利，如果劳动者违约，企业维护自己的权利要在法定期限内(现法律规定是1年)内提出，否则可能会因超过时效而败诉。
【相关法律】
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年。