社会保障行政立法的发展及约束
一、行政立法是行政权扩张的重要表现
根据传统三权分立理论，立法权作为国家权力体系中最能体现民主价值的权力属于国会，行政机关的任务只限于对立法机关制定的法律规范予以执行。但随着夜警国家被现代福利国家所取代，严格的三权分立原理已失去其存在的基础，行政权力大幅度扩张，行政机关义不容辞地承担大量的规范制定任务，行政立法成为时代趋势。
行政立法是行政主体根据法定的或者立法机关授予的权限和程序，制定、发布、修改、清理和废止行政管理规范的活动。在美国，行政立法权源于宪法和议会制定的法律，可概括地分为两类：总统的行政命令和规章。总统直接依据宪法默示的权力而发布行政命令，无需国会授权，但也不能和国会立法相抵触。规章是所有行政机关根据国会的授权法而制定的行政立法文件。美国法院曾经通过司法案例宣布根据分权原则立法权力不能委任，但随着行政职务的扩张，行政机关的权力不断扩大，1935年后，美国最高法院再也没有否认国会授权法的效力，国会授予行政机关立法权的做法得到普遍推行。在英国，行政机关的立法权完全源于议会委任。经过两次世界大战，不断增加的大量行政立法实际上行使了最高立法权的享有者议会的大量职能，将英国这个议会至上的宪政国家实质上推进了行政国家（福利国家）阶段。[41]在德国，广义上的行政立法包括狭义上的行政立法和自主立法。狭义上的行政立法，是指行政机关基于议会法律的授权而实施的立法活动，其宪法依据是《基本法》第80条第1款“法律可以授权联邦政府、联邦部长或者各州政府发布具有法律效力的命令”。自主立法就是指自治组织根据议会法律委任所实施的立法，其宪法依据是《基本法》第2条第2款“各镇在法律规定的限度内自己负责规定一切地方公共事务的权利，必须得到保障”。
英国的韦德爵士认为：“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是个过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地认为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。它们之间的有些主要区别是明显的。但是，企图在两者之间划出一条清晰的界线……，则是比较早期的政治学理论中一个因不切实际而无法实现的宿愿。显而易见，立法权是一种制定对人们普遍适用的法律的权力，而行政权则是一种为人们制定法律或者在某种特定的情况下对其适用法律的权力。”[42]王名扬先生认为，分权理论“这种理论是对英国宪法的误解。英国可以说从来没有严格实行过三权分立制度，行政机关从来不只行使行政权力”。[43]但是承认行政立法权并不是要完全否定古典宪政理论的价值，行政立法权的产生只是出于现实的需要。行政权的扩张是现代社会不可避免的现实，也确实因为这种扩张给公民权利带来了一定程度的危险，因此需要对其进行规范和控制，防止或减少由于行政立法权的行使而产生的不利后果。
在学理上，行政立法的含义有广义、狭义、最狭义三种之分。广义的行政立法即“立行政之法”，凡国家机关（包括国家权力机关和政府机关）依法制定有关行政管理法规的行为均称之为“行政立法”；狭义的行政立法，即“行政之立法”，是指国家行政机关制定和发布规范性文件的行为；最狭义的行政立法，即“行政机关立行政管理之法”，仅指国家行政机关制定和发布有关国家行政管理的法规和规章的行为。[44]本书的“行政立法”采纳上述三种含义中的狭义说。
行政立法在我国可以分为行政职权立法和行政授权立法。
1．行政职权立法。根据《中华人民共和国宪法》第89条和第90条的规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；各部、各委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。现实生活中，我国行政机关根据立法职权制定了大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。
2．行政授权立法。授权立法的法律依据来自《中华人民共和国立法法》。该法第8条首先规定了十种应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，第9条随后指出，这十种事项中，除去有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，其他事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
二、用法律保留原则实现对行政立法的约束
（一）法律保留原则的由来及适用范围
在法律赋予政府积极作为以改善民生的职责的同时，行政权力对个人、社会的不当干预以及政府对公共资源的不合理配置也成为一种可能，因此，对这一领域行政权力的规制随之成为行政法的一个重要内容。对行政权力的行政法规制具体表现为若干行政法原则，而针对行政立法问题来说，最为重要的原则便是法律保留原则。
1895年，著名德国行政法学家奥拓·迈耶在《德国行政法》一书中提出了依法行政三原则，即法律的规范创造力原则、法律优先原则和法律保留原则。[45]从起源上来说，法律保留原则源于19世纪的“干涉行政”，是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。简单来说，就是要求行政活动具有法律的授权依据。法律保留原则作为行政法的核心原则，已被我国学界普遍接受并作为划分立法权与行政权的重要原则。
法律保留原则依其适用范围，可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、“权力行政具体保留说”等。（1）侵害保留说。指行政机关在做出“侵害”相对人权利或者课以相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。（2）全面保留说。指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是侵害行政还是给付行政。（3）重要事项保留说。指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，都应当有法律的明确规定。（4）机关功能说。机关功能说认为，重要事项有时显得空洞而无内容，因此，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。（5）权力行政保留说。指无论是给付行政还是侵害行政，凡是权力行政都需要有法律依据。[46]
（二）法律保留原则的内涵、特征及发展
我国学者集中围绕法律和行政立法的关系来阐释法律保留原则的含义。[47]所谓法律保留原则，其基本含义是：特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之。[48]简单地讲，法律保留原则就是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。[49]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。[50]
法律保留原则产生于自由法治国时代，当时奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的理念，行政权被严格置于立法权下，政府的职能仅限于“从外部保障经济自由竞争的自律运行秩序”[51]，就法律保留范围而言属于一种“侵害保留”。20世纪以来，随着自由竞争时代的结束，特别是第二次世界大战后为满足战后重建的需要，行政权力呈现大举扩张之势。“行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。”[52]传统法律保留属于一种“侵害保留”，即只有当国家公权力侵害公民私权利的时候，必须要有法律的依据，以此防止行政权力的恣意妄为。然而，20世纪以来，传统的宪政理念已经发生了重大变化，消极宪政观演变为积极宪政观，国家形态也相应地由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”转变为以积极服务为使命的“社会国家”。面对这种改变，传统的“侵害保留”式法律保留显然已无法满足需要，法律保留原则是否应该扩展到国家对公民的行政给付行为成为法律保留理论中的一个重要议题。
（三）现行法律对法律保留原则的相关规定
在我国，法律保留原则的法律依据来自《中华人民共和国立法法》第8条和第9条的规定。根据这两条的规定，我国法律保留原则的内容具体包括以下几个方面：（1）确立了法律保留原则。（2）明确了法律保留原则的适用范围，即第8条规定的十项内容：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁制度；⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（3）区分了绝对法律保留事项与相对法律保留事项：有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于绝对保留事项，除此之外的其他保留事项属于相对保留事项。（4）确立授权明确性原则及不得转授权原则，这是法律保留原则的引申，体现了立法机关在重大事项上的决定权。（5）明确了法律保留原则的形式是法律和授权决定。
三、法律保留原则在我国社会保障行政立法中的运用
（一）给付行政领域是否使用法律保留原则的理论争议
社会保障行政是“给付行政”的一种，它通过社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚等形式赋予行政相对人某种保障利益，与传统的“侵害行政”通过行政处罚、行政强制措施等方式使行政相对人受到不利影响有着很大的区别。与“侵害行政”必须坚决贯彻法律保留原则的情况不同，在“给付行政”领域要不要落实法律保留原则的问题上学界一直存在分歧。
在德国，虽然学术界对给付行政是否适用法律保留原则还存在争议，[53]但是在实践中大多数给付行政是要受法律保留原则支配的。例如，《联邦社会救助法》规定了社会救助，《联邦培训资助法》规定了培训资助，《负担调整法》规定了均衡负担补助等。[54]而《德国社会法典》已经将法律保留原则确定为实在法了，其第31条规定：“本法典规定的社会给付方面的权利和义务只能在法律规定和允许的情况下才能予以设定、决定、变更和取消。”
日本行政法学界就法律保留原则是否适用给付行政的全部领域分成了两派，一派认为全部适用，其理由有：（1）有必要保证法的确定性，确保法院的审查；（2）在国民生活高度依存于公行政的给付活动的状况下，拒绝给付实质上和侵害自由及财产是一样的；（3）行政法学的核心课题，不仅在于抑制恣意的国家权力之侵害，还在于保障对国家给付活动的正当参与；（4）在立法机关制约下的现代国家的行政，没有完全不受法律支配的自由权力。另一派则认为若严格适用于所有给付行政，必然导致某些消极影响，破坏给付行政的合乎目的性、机动性和灵活性等。现代公行政的积极形成活动需要某种程度上的自由领域。[55]
（二）法律保留原则在我国社会保障行政立法领域适用的现状
从我国社会保障行政的立法实践来看，作为社会保障给付依据的法律相当缺乏，只有社会福利领域中的《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《母婴保健法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》以及社会保险领域的《社会保险法》等有限的几部法律体现了社会保障行政立法上的法律保留。除此以外，在相当多的情况下，社会保障行政给付所依据的是行政法规、规章甚至国家的政策性文件。如国务院制定的《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等行政法规，主管社会保障的劳动和社会保障部制定的《社会保险行政争议处理办法》、《企业年金试行办法》、《失业保险金申领发放办法》等部门规章以及国务院下发的《关于在全国城市建立居民最低生活保障制度的通知》、民政部发布的《关于全面普及城市居民最低生活保障制度的通知》等政策性文件。可见，社会保障领域中的立法大部分是行政性的，国务院、中央部委及地方政府颁布了大量的行政法规、行政规章以及其他规范性文件。其中部分是执行性立法，履行的是宪法赋予的行政机关执行法律的职责。剩下的是自主性立法，即在没有法律规定以及全国人大及其常委会授权决定的情况下行政机关的自主立法，确立特定领域中的相关规则。通常来说，社会保障行政立法过程往往是先经地方试点，然后在总结经验的基础上由中央国家行政机关通过政策性文件加以推广，最后在条件成熟的情况下出台行政法规或者规章，并在之后的法规实施过程中出台一系列政策性文件对制度的实施予以指导和规范。
（三）我国社会保障行政立法适用法律保留原则的必要性
我国《立法法》并没有将社会保障行政明确列入法律保留的范畴之中，那么在我国社会保障行政领域是否需要适用法律保留原则呢？答案是肯定的，因为社会保障行政立法适用法律保留原则是实施法律监督的需要，更是对公民进行权利救济的迫切要求。
第一，实施法律监督的需要。由于《立法法》第8条并未将社会保障行政明确列入法律保留事项，这就为我国立法机关的懈怠和行政机关基于自身的政策考量而制定行政法规留下相当大的制度空间。由于缺乏相应的法律作为行政法规的立法基础，这就意味着全国人大常委会不能依据《宪法》第67条第7款的规定，撤销国务院制定的同法律相抵触的行政法规。同时，这种给付的主动性、宪法规范的原则性以及我国特有的违宪审查体制也决定了全国人大常委会往往不能以违宪为由将这种给付性的行政法规撤销，这就在事实上形成了一个法律监督的真空状态。[56]这种真空状态的存在不利于我国社会保障制度的健康发展。
第二，对公民权利救济的需要。在法治国家，有权利必有救济、无救济即无权利是一项基本原则。行政诉讼是社会保障权利救济的重要途径，根据我国《行政诉讼法》第52条、第53条的规定，人民法院在审理行政案件的时候，以法律和行政法规、地方性法规为依据，同时可以有选择地参照行政规章。结合社会保障行政领域的大量立法为行政性立法的事实，这势必带来两个问题：（1）现实生活中，公民某些社会保障权利的取得依据是国家政策，即决定、命令这些其他规范性文件，而人民法院不能依据国家政策对行政行为进行合法性审查，这就使得公民无法获得法院的司法救济；（2）即便公民获取社会保障权利的依据是行政法规或者规章，法院得以根据行政诉讼法的规定以此为审理案件的依据或者参照，但是这种依照行政机关的“自制性”[57]立法来审查行政机关给付行为的合法性，难以起到外在的监督和控制作用，从而无法切实担当起保护公民社会保障受益性权利的责任。所以，从切实通过司法途径保障公民社会保障权利的角度出发，社会保障行政立法也应当适用法律保留原则。
（四）如何在社会保障行政立法中适用法律保留原则
从上文的分析可知，社会保障行政立法必须受到法律保留原则的支配，这是行政法治的基本要求，它符合现代民主条件下“社会国家”原则的要求，因而具有其存在的正当性。接下来的问题是，法律保留原则在社会保障行政立法领域如何适用，是全面适用还是选择性适用？虽然法律保留原则的适用有如上三个方面的必要性，但这并不意味着法律保留必须对社会保障行政立法施加全面、彻底的覆盖，这是因为：首先，立法机关不可能对行政的所有事项作出明确的规定，尤其是给付行政面广量大、复杂纷繁，法律不可能事无巨细都有覆盖。对此，中国行政法学泰斗王名扬老先生有过精确的表述。[58]其次，全面的法律保留有可能使公民彻底丧失要求给付的法律依据。从司法审查的角度来看，虽然以法律还是以行政法规作为评判行政行为合法性的依据，确实有“他制”与“自制”的区别，但是，行政法规的存在毕竟为人民法院的司法审查提供了一个客观的判断标尺，这和法律、法规完全缺位状态下的司法审查虚置相比，仍然是有其积极意义的，是一种次优的选择。[59]最后，全面的法律保留有可能影响到行政机关的相对独立地位，不利于发挥行政机关的积极作用。我国虽然实行的不是三权分立，而是人民代表大会主导的政治制度，但这并不意味着行政机关和人民代表大会之间没有职能上的分工。如果将给付行政完全划归为法律保留的范围，这实质上等同于要求任何行政的自发行为都必须事先获得法律的授权，从而使原本相对独立的行政机关担当的服务职能无从发挥，也有悖行政自由裁量权不断扩大的时代趋势。
虽然我国《立法法》未将社会保障明确列为法律保留事项，但从第8条第10项的兜底条款可以为社会保障的法律保留寻找到法律依据：“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”也就是说，如果社会保障属于这里的“其他事项”，则应当适用法律保留原则。笔者认为，在决定社会保障是否成为这里的“其他事项”而适用法律保留原则时，可以参照国外法律保留原则适用范围理论中的“重要事项保留”说，针对特定的社会保障事项，由全国人民代表大会及其常务委员会根据该事项的重要程度并结合特定阶段的国家职能目标以及立法条件是否成熟等因素来综合判断是否适用。
以下不妨以城市居民最低生活保障制度为例加以具体说明。“最低生活保障权”关系到公民的生存保障，无疑属于公民一项重要的社会保障权利。公民最低生活保障属于对共同体和公民个人意义重大、影响深远的重要性事件，完全符合重要事项保留说的要求。而且，保障贫困者的生存条件，缩小贫富差距，缓和社会矛盾是转型期的中国政府必须承担起的国家责任。从以上两点分析，最低生活保障制度的建立应当适用法律保留原则。就立法条件成熟性而言，在我国建立最低生活保障制度之初，并不具备制定全国性立法的条件。最低生活保障制度首先是地方试点，后由中央主管行政机关推广，随后在全国开展，在改革实践经验基本成熟的基础上制定了全国性立法。该法最后以行政法规即《城市居民最低生活保障条例》的形式表现出来，有学者认为“在我国目前不可能实现全民平等的最低生活保障制度的情况下，由国务院而不是全国人大及其常委会出台城市居民最低生活保障制度所带来的政治正当性的危机要小得多”[60]。既然公民最低生活保障事项属于相对法律保留事项，在制定法律的条件尚不成熟的情况下，全国人民代表大会及其常务委员会应当以授权立法的形式授权国务院先制定行政法规。但在城市居民最低生活保障制度建立过程中，全国人大及其常委会始终缺席，国务院并未获得授权，这不能不说是此次立法过程中因人大缺位而造成的形式合法性缺失的一个立法遗憾。
我们知道，由于社会保障领域的特殊性，为了保障给付行政功能的实现，必须赋予行政机关一定程度的自主性，以保障给付行政的目的性、适时应变性与机动灵活性。而且在我国社会转型期，社会实践和制度改革处于“摸着石头过河”阶段，社会保障领域中的法律创制活动尤需体现出这一特色。若严格要求立法机关对所有社会保障领域立法活动亲力亲为，不仅是人大按其工作方式、议事规则和工作特点无法实现的[61]，而且会导致给付行政功能的萎缩，从而影响社会改革的进度，公民的社会保障权利将得不到及时的保障。对于应当适用法律保留原则的社会保障事项，在立法条件尚未完全成熟的情况下，应当根据《立法法》第9条关于授权立法的规定，由全国人大及其常委会以事先授权的形式来保证国务院行政立法的形式合法性；对于不属于法律保留事项的，由行政机关自主立法，保证其给付功能的实现。授权立法也需要一定的规制以保障其合法性，这种规制既针对授权方，也针对接受方。对授权方而言，授权必须符合宪法和法律，授权目的、授权范围、授权方式等因素必须予以明确，而且授权应当规定监督检查方式；对接受方而言，为了防止出现接收方违背授权进行立法的情形出现，必须规定授权立法应当遵守的正当程序，授权立法不得违法进行再授权，授权立法必须提交授予其权力的立法机关备案。