社会保障权的可诉性
享有权利是维护和保障人类尊严最重要和最有效的手段，而权利的享有不仅依赖于法律的规范，而且依赖于权利受到侵犯时能够得到的保护和救济措施，有权利而无法在需要时获得救济的人同样无尊严可言。权利救济制度的设计和运行离不开法律，权利救济的过程从某种意义上说就是捍卫法律权威的过程，特别是在公权力侵害公民权利的情形下，公民权利救济所折射出的法治意蕴和秩序维持价值就更加明显，彰显出法律对公权力滥用的监督和控制，是监控国家权力的有效途径。正是因为有了权利的救济，才能对社会上因为公民权利遭受侵犯而导致的不和谐状态进行修补和恢复，从而体现出对和谐社会的崇尚以及追求。
一、权利救济的分类与比较
无救济即无权利，有权利必有救济，这是法律学习者耳熟能详的法律名言。法律上所称救济，按《牛津法律大辞典》的解释，“是指对已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”[1]真正的权利需要三个部分组成，分别是权利观念、权利规范和权利保护机制。只有三者的完美结合才能成为人类实际享有的权利。可以说，拥有无数项无保障的宪法权利，并不比享受一项有保障的公民权利来得优越。公民权利的救济保障了民主、法治、人权等一系列人类所珍视的宪政价值的实现。[2]从现实意义看，对公民权利侵害的救济是维护社会秩序的根本保证，也是公民幸福和社会和谐的保障。权利是人性尊严的表现，任何侵害不管是否存在损害后果都是对个人尊严和价值的贬损，都必须采取救济手段加以救济。“人们有权利获得社会的保护和实现相应的利益，当他们这样的权利和利益受到侵犯时，应当具有向国家提出保护这种权利和获得这种利益的请求权。这种请求权可能涉及对政府服务机构的选择，刑事责任的追究和其他。”[3]法律救济使权利取得法律上的效力，产生对其他社会主体的强制性，无此要件的权利只是“道德权利”或“习惯权利”。
（一）私力救济与公力救济
根据行使救济权的主体不同，权利救济可分为私力救济与公力救济。私力救济是权利受侵害者凭借自己的或其他私人的力量对被侵害的权利进行的恢复和补救；公力救济是以国家的名义、由既定的国家公权力机关按照一定程序对被侵害的权利进行的恢复和补救。实践中，权利所有人往往会先采取私力救济的形式，只有在私力救济无效或成本太大的情况下，才会寻求公力救济的途径。私力救济存在着自身难以克服的弊端，比如容易造成社会秩序的混乱、公民个体缺乏安全感和稳定性的预期等等。而公力救济是以无利害关系且双方均信任的第三方（国家公权力机关）介入并进行居中裁判，它维持了一个相对稳定的共同体秩序，有利于人们对未来生活的预期和社会生产力的发展，因而成为人们在解决纠纷时的首选方式。“公力救济是人类为了自身生存和发展而必然采取的文明的解纷机制，也增加了在社会控制下的补偿机制的正当性和模式化，对人类法律意识和法律文化的影响是巨大的。”[4]
（二）立法救济、行政救济与司法救济
在公力救济的范畴之内，根据行使公力救济的国家权力机关的不同，又可分为立法救济、行政救济和司法救济。立法救济是立法机关通过立法的形式，对侵害公民权利的行为用法律的形式进行的救济。[5]现在法学理论界基本认同权利存在的三种形态，即道德权利、法定权利和现实权利。“大陆法系通常在法定权利这一层意义上谈论和实施救济，而对道德权利则往往不予救济。而在英美法系，通过法院判例，在法无明文禁止的情况下，法律未明文规定的权利，依然可以用司法活动的形式，进行所谓‘法官造法’，寻求争议双方存在的权利和义务，因此，应然的权利被侵害后，有些也是可以寻求救济的。”[6]行政救济目前学界尚无一致的定义。我国法学界对行政救济含义的界定可以分为广义说和狭义说。两者的共同点在于都认为行政救济是就行政行为对行政相对人的权利造成的侵害而实施的救济；两者的区别在于：广义说认为行政救济的主体不限于行政机关，还包括立法机关、司法机关等其他机关，而狭义说认为行政救济的主体仅限于行政机关。[7]本书采纳狭义说，即行政管理相对人在其合法权益受到行政机关（或其授权组织）的违法失职行为侵犯后，有要求行政机关按照法定程序对其受侵犯的权利施以救济的权利。司法救济是指公民或组织的权益受到侵害而寻求法院进行的救济。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[8]司法是人权法律保护的最后屏障，它的价值“并不在于它解决纠纷的数量，而在于它保证其他方式解决纠纷的质量，所有当事人不满意的‘劣质’解决结果都可以在这里重新检测和补救”。[9]司法救济是人类社会起源最早、各国普遍适用的、最能代表正义和最具有权威和公信力的一种公力救济制度，也是各国法定的最后救济手段。
立法救济因为立法程序的限制决定了其在现实生活中发生的频率相较行政救济和司法救济而言是比较低的，可谓一种静态的救济，并不能及时为权利受损者提供救济手段。本书探讨的社会保障权的权利救济方式主要是行政救济和司法救济。行政救济相较司法救济，在救济主体方面，行政救济的主体是国家机关或经其授权行使行政权力的组织，司法救济的主体是司法机关，主要指法院。在救济程序方面，行政救济是国家机关自身进行纠错的一种程序性行为，缺乏第三方的独立居中裁判，在一定程度上缺乏公信力。司法救济的程序往往比较复杂，不过公开性较高，公信力较强。在救济成本方面，行政相对人申请听证、复议以及国家赔偿是不交费用的，成本低。而司法救济成本最高，给诉讼当事人特别是经济状况比较差的当事人带来很大的负担，各国在司法实践中纷纷开展法律援助制度以帮助诉讼中的弱势群体。在救济效果方面，司法救济的效果好于行政救济，因为“诉讼救济由局外人第三者裁决。而行政救济由行政机关本身或其他上级机关决定。行政机关成见在心，可能不容易作出客观公平的决定”。[10]
（三）宪法救济与普通法律救济
根据公民权利受侵害后寻求救济的法律依据的不同，可将公民权利救济分为宪法救济与普通法律救济。宪法救济是“指因规范性文件实施而使公民的宪法权利受到侵害时，为保障和实现受害人的权利而给其提供的程序性权利的制度”。[11]普通法律救济是指具体法律规定的权利受到侵害后的救济。基于宪法是公民基本权利的宣言书，是一国的根本大法，宪法救济应是对无法进行普通法律救济情况下给予公民权利保障的必要补充，也是公民权利救济的最终保障。宪法救济与普通法律救济相比，体现出如下几点区别：第一，被救济的权利的性质不同。普通法律救济模式下接受救济的是普通法上规定的权利，而宪法救济针对的是公民宪法基本权利受侵害的情形。普通法律权利与宪法权利一致时，适用法律救济程序，公民的法律权利和宪法权利都将得到救济；普通法律权利与宪法权利不一致时，“法律救济是无济于事的，需要启动宪法救济以保障宪法权利。”[12]第二，救济适用的法律依据不同。普通法律救济所依据的是立法机关或经授权的国家行政机关制定的法律和行政法规，宪法救济的依据主要是宪法。第三，救济适用的程序不同。普通法律救济一般适用由普通法律规定的诉讼程序，宪法救济程序由宪法或宪法性法律规定，在程序上往往较为简单，可以不开庭审理和只作书面审理。
二、社会保障权可诉性问题的由来及具体分析
可诉性（justiciability），又称可裁决性，是指“可以从法律上加以考虑、能运用法律原则和方法予以决定的特性”。[13]权利的可诉性的首要含义是权利规范的可诉性，即规定权利的宪法、法律规范、国际法规范能否由法院或国际人权机构予以适用作为审理案件的法律根据。[14]不具有可诉性的权利不能进入司法过程获得司法救济，在很大程度上无法作为一项具有法律强制力的权利，只能成为“方针性”和“纲领性”权利。社会保障利益的实现，不仅在于利益的设定与给予，更在于一种救济机会的保障，而这种机会的提供，往往被看作衡量一个国家社会保障与福利制度水平的标志。[15]
（一）社会保障权可诉性问题的由来
社会保障权可诉性问题的由来可以追溯到作为其上位权的社会权的可诉性问题。通常认为，自由权是一种防御权，是人民对国家消极不作为的要求。当人民的基本权利遭受国家权力的积极作为侵害时，人民可以向司法机关提起诉讼，请求权利救济。但社会权则因为要求国家积极作为、介入社会生活以保障社会弱者获得实质的自由平等地位，所以人民面对国家的消极不作为是否可以提起诉讼，在学界存在着广泛的争议。很多学者认为，虽然社会权的价值受到宪法的认可，国家也负有一定的作为义务，但个人不可以直接主张，法院也不能以此作为裁判的依据。理由在于：第一，基于国家权力的分权体制及原则；第二，社会基本权利的内容不具体；第三，在实践中，社会权的实现需要资源的分配，由于财政的原因，也不可能成为主观性权利；第四，社会权与自由权存在一定的冲突。[16]1948年，联合国人权委员会制定了《世界人权宣言》，并由此确立了基本人权的相互关联性和不可分割的立场，但是随后于1966年通过的两个国际人权公约却因为在各自缔约国义务、实施机制等方面表现出的不一致性而成为学者们论证社会权不同于自由权、不具备可诉性的依据。
根据《经济、社会和文化权利国际公约》的规定，缔约国对经济和社会权利的实现义务是一种“逐渐达到”的义务，这种义务可以受到国家“能力”的制约，对于发展中国家履行义务有着更宽松的条件，国家可以在通常的情况下就对经济、社会和文化权利进行限制，限制条件规定得十分模糊，而且救济问题没有被提及。[17]相比而言，《公民权利和政治权利国际公约》并没有赋予缔约国按照自己的能力“逐渐”保障公民权利和政治权利这样的权力。与之相反，公约明确要求缔约国对于受到权利侵犯的人予以合格有效的救济，并且要求各国发展司法救济。[18]除此之外，在权利克减和限制上两个公约也展现出不同的规定。根据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，缔约国实质上对公民权利和政治权利负有不得克减的义务，即使基于“社会紧急状态”进行克减，也要受到非常严格的实质要件和程序要件限制。[19]在公约的实施机制方面，两者也相距甚远。《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制包括三个：一是缔约国的报告制度，即缔约国有义务就其对公约所承认的各项权利实施和进展的状况向人权事务委员会提交报告；二是缔约国间的控告制度，即其他国家可以对另一缔约国违反公约的行为向人权事务委员会提出控告；三是个人（申诉）来文制度，即接受该议定书的缔约国居民可以对公约权利受到侵害的行为向人权事务委员会提出申诉。这其中，人权事务委员会是个重要的机构，专门负责对公民权利和政治权利的实施情况进行监督。然而，《经济、社会和文化权利国际公约》规定的实施机制只有缔约国报告制度一个，并且没有专门负责公约的实施的机构，它只是要求缔约国将报告提交给政治性很强的联合国经济和社会理事会进行审议。[20]
正是两大公约在国家义务、实施机制等规定内容方面存在的重大差异，使在公约起草之时业已存在的一种观念不断得到强化：经济和社会权利与公民权利和政治权利是两种性质完全不同的权利。与公民权利和政治权利相比，经济和社会权利只是一种相对次要的、不可诉的、更接近于道德权利的一种宣言。虽然社会权的宪政价值得到了普遍认可，但因为不承认这种权利的可诉性，使得对该权利的救济受到限制，社会权与自由权被放在了不平等的天平两端。在否认社会权具备可诉性的同时，也有学者提出相反观点，学者钟会兵从两个公约起草的历史及其关系以及两种权利的实现这两方面进行分析，进而得出结论，认为“事实上，将包括社会保障权在内的经济和社会权利视为与公民权利和政治权利不同的、不可诉的权利既是历史的误会，在法理上缺乏充足的证据。”“社会保障权等经济社会权利是与公民权利和政治权利不可分割的同等重要的权利，它们不因公约分立和意识形态差异而失去其普遍性，‘受资源限制’并非经济社会权利独有的现象，更不能以某一国的特例以偏概全地否认社会保障权像公民权利和政治权利那样，具有可诉性。”[21]夏正林博士也认为：“在客观机制层面，社会权赋予了国家作为义务的正当性，在主观权利层面，社会权赋予权利主体以救济的效力。”[22]
（二）社会保障权可诉性问题的分析
传承社会权的不可诉性，传统人权理论认为作为社会权重要组成部分的社会保障权也不具有可诉性，主要依据这样一些理由：首先，承认社会保障权的可诉性与社会保障权本身的性质之间存在一定的冲突。如果承认社会保障权的可诉性，法院将有权以司法判决的形式强制性要求国家在社会保障领域采取一定的积极行为，而这与社会保障权的实现有赖一定的经济基础、只能逐步实现的性质相冲突。其次，承认社会保障权的可诉性违背分权原则。传统人权理论认为，社会保障权的实现程度取决于国家的经济发展水平和社会资源总体状况，这属于立法机关的公共事务决定权，而不属于以解决纠纷为目的的司法权。最后，承认社会保障权的可诉性会导致司法专断。司法机关审查社会保障权的实现程度很难具备一个客观的标准，如果允许司法机关对公民的社会保障权提供直接的救济，法官将不可避免地将其自身的价值判断代替立法机关的价值判断，导致司法专断。[23]
由上不难看出，对社会保障权可诉性进行否定的观点主要围绕司法权对立法权的不利影响展开。其实，无论是发达国家还是发展中国家，政府不同部门之间都可以在保持基本分权制衡的前提下有更多的合作。法院在实现社会保障权方面可以发挥其积极的作用，在社会保障权的司法保障中，司法权并不是直接干预立法权。[24]一方面司法机关敦促立法机关采取行动来实现这些权利；另一方面，司法机关尊重立法机关的选择，由立法机关决定以最恰当的方法促进社会保障权的实现。联合国本身对社会保障权这类社会权的可诉性是持肯定意见的，联合国经济、社会和文化权利委员会认为，如果将这类权利排除在法院管辖范围之外，则“是武断的，也不符合两组权利不可分割和相互依赖的原则。这也大幅度削弱了法院保护社会中最脆弱和处于不利地位群体的权利的能力”。[25]
我们知道，社会保障权是人权发展史上的一项重要权利，它对保护和维持人类生存和人性尊严来说是至关重要和不可或缺的，是社会权体系中最为基础的权利。从社会保障权的这一本质属性和价值出发，充分有效地保护与救济社会保障权如同该权利本身一样具有重要性。司法救济是保障人权的最后一道防线和堡垒，社会保障权只有获得司法上的可诉性，才能获得最有效、最权威的权利救济方式。不具有司法可诉性的社会保障权将无法获得法律上的效力而成为真正有效的权利。所以，各国为更好地保护公民的社会保障权，都不断尝试在深度和广度上突破社会保障权的不可诉性。如果社会保障权不列入诉讼对象，国家将可能以各种各样的借口侵犯公民的该项权利，社会保障权将始终处于一种动荡不安的状态。司法救济手段将社会保障权导向一种真正意义上的实质性的平等。它保证了那些缺乏起码的生存手段和能力的人的基本生存需要，维持了人作为人所必不可少的尊严。
社会保障权既以基本权利的形态存在于一国宪法之中，又以具体权利的形态存在于一国普通立法条文之中。作为具体权利的社会保障权的可诉性往往经由普通立法的具体规定而获得了法律条文上的支持，而宪法层面的社会保障基本权的可诉性往往因为宪法条款规范的差异而呈现出不同的状态。就我国宪法社会保障权的可诉性问题，学者杨华认为，借鉴德国宪法基本权利双重性质理论[26]，宪法“总纲”第14条第4款的规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”具有明显的“客观规范”属性，是一项抽象性和概括性的宪法原则，只能依赖于国家通过立法加以具体规定和实施，不具有连接司法救济的主观权利属性。宪法第二章“公民的基本权利和义务”中的第44条和第45条分别规定了退休人员生活保障权，公民物质帮助权和特殊群体享有社会优抚的权利等相关内容，架构起我国社会保障基本权利体系的核心内容，内容具体、明确，具有“主观权利”属性，可寻求司法诉讼救济。[27]
三、我国社会保障争议的表现形式及解决路径
我国没有专门的社会保障争议处理机制，目前的做法是根据社会保障争议的不同表现形式而适用不同的争议解决机制。在我国，社会保障争议所涉及的主体通常来说有三类：国家（通常表现为一国的社会保障行政管理部门及其授权组织）、用人单位和社会成员。根据社会保障争议主体的不同，我国社会保障争议主要划分为两种表现形式：一种是社会保障行政争议，即社会保障行政部门、社会保险经办机构等行政机关在依照法律、法规及有关规定管理、经办社会保障事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议，如社会保险费的征收、缴费、基金管理、待遇发放以及退休、失业人员的服务管理中发生的争议。基于行政机关与公民、法人或者其他组织之间是一种公法意义上的行政关系，其争议属于行政纠纷，所以适用行政争议处理程序，即可以通过行政复议和行政诉讼的方式来解决争议，从法律规范角度看，此种争议相应地应适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关法律法规。另一种是社会保障劳动争议，涉及后两类主体，即用人单位与社会保障权利人（通常是被保险人）之间基于劳动关系产生的社会保障权利义务争议。在我国，劳动者与用人单位之间的社会保障争议是基于劳动关系产生的，用人单位要为劳动者交纳失业、养老、医疗、工伤等社会保险费。而且，对于没有纳入社会保险统筹范围的劳动者，用人单位仍要为其承担一定的社会保障义务。社会保障劳动争议适用劳动争议处理的程序和制度，可以调解、仲裁和诉讼，法律规范方面适用《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规。