我国社会保障立法实践的探究
一、宪政要求社会保障立法积极作为
社会保障的实质是对国民收入进行再次分配，它涉及国家、社会、个人之间的切身利益关系，因此，社会保障法律制度不像民商事规则可以通过市场交易自发生成，它必须由国家立法强制推行。[62]“一般而言，立法不作为不会构成对自由权的侵害，因为自由权的实现本身就意味着国家的不作为。而社会权的实现恰好相反，需要国家的积极作为，首先是需要立法的作为。”[63]有无完备的法律规范，是衡量一个国家社会保障制度是否成熟和完善的重要标志。当今世界，法律已成为宪政国家管理国家和社会事务的主要手段。当前我国的社会保障立法极不完备，与我国实行“依法治国，建立社会主义法治国家”这一重要治国方略也不相称。完善的社会保障法律是社会保障事业发展的重要目标和根本保证，当前，我们需要充分认识社会保障立法工作的重要性，通过完善社会保障立法理论、加大社会保障立法力度和加强社会保障立法技术来推动我国社会保障制度建设，以健全和完善的社会保障制度为中国特色社会主义市场经济的发展保驾护航。
二、对我国社会保障立法实践“有为性”不足的反思
回顾此前第一章第四节“中国社会保障制度历史进程”的相关内容，不难得出结论，我国社会保障立法及法律制度的发展进程，经历了20世纪50年代的初创阶段，60年代的补充修正阶段，70年代的停滞、倒退及初步恢复阶段，改革开放后的全面恢复、重新发展阶段，至今已初具雏形。尽管我国在不断完善社会保障立法，但现阶段社会保障立法滞后状况依然严重，立法机关在履行立法职能的“有为性”上存在一些问题，值得反思。
（一）立法理论滞后，缺乏科学性
从法理学角度来看，任何事项的立法都应首先具备立法的理论基础，因为理论基础关系到该项立法的出发点、未来走向以及组织体系和架构，社会保障立法理应遵循这样的模式，建立在一定的社会保障立法理论基础之上。但实践中这一问题却长期遭到忽视，无论是学术界还是实务界，对社会保障立法往往表现为就事论事，为解决某一问题而定相应法律，缺乏整体思路和统筹安排。社会保障立法理论基础的欠缺，首先表现在没有适当的立论基点。社会保障权是宪法赋予公民的一项基本人权，国家有义务为公民社会保障权利的实现提供物质保障，国家有义务维护公民的社会保障权利不受外来侵犯。社会保障权作为一种基本人权的属性决定了社会保障事务立法的理论出发点只能是“权利本位”，或者称“人本位”。但现实情况是，我国社会保障立法多为“事本位”，这就导致社会保障立法存在目光短浅、站位不高、限于解决当下问题、无法体现对人性的尊重的缺陷。社会保障立法理论基础欠缺的另一个表现是缺乏统一的基本原则，没有基本原则，社会保障法律制度就缺了内在的精神本质和灵魂，不同法律文件之间难免出现规定不一致的情况。根据前文的分析，我国社会保障立法应当遵循三大基本原则：坚持保障水平与我国经济发展水平和各方面承受能力相适应，坚持广覆盖、多层次，坚持公平与效率相结合、权利与义务相对应。
（二）立法规划不足，缺乏整体性
我国已经把依法治国作为治国方略提了出来，法律已然成为管理国家和社会事务的主要手段。依法学理论和立法技术的要求，一个部门法的立法工作，最理想的模式是先制定一部统一的、综合性的法典式法律，在此基础上陆续颁布单行法、实施细则、司法解释等，这一模式的顺利运行需要既具体详实又切合实际的立法规划。反观我国，社会保障法制建设表现为经济转轨和社会转型时期的应急性和过渡性，社会保障立法主体不一，法律形式多种多样，中央立法不到位，地方立法畸形繁荣，立法多为头痛医头，脚痛医脚，只治局部，无益全局。举例来说，经济体制改革大潮中，国有企业纷纷改革，当企业破产、职工安置等现实问题使得资产重组、企业改制、破产兼并举步艰难时，才将失业保险立法提上议事日程；当发生重大自然灾害进行抢险时，才感到缺少救灾立法等等。再如，《社会保险法》已经于2010年出台，但与它同时期纳入立法计划的《社会救助法》却迟迟未出，这些都是缺乏统一立法规划的后果。因此，实施具体立法项目前，先行制定短期、中期、远期社会保障立法规划是社会保障法治建设的一项重要任务。
（三）立法主体多元化，缺乏权威性
社会保障属于国家社会生活的一个基本问题，根据前文的分析，涉及社会保障重要事项的立法应该适用法律保留原则，即国家应当对社会保障的重要事项制定法律，只有法律才能提供在这些领域实施社会保障的合法性基础。我国于2000年7月11日正式实施的《立法法》已对我国现存的立法权限作了明确的划分。从目前我国社会保障立法的实际状况看，由全国人民代表大会及其常务委员会制定的相关社会保障法律只有有限的几部[64]，正在实施的社会保障规范性文件几乎都是由国务院或各部委制定的行政法规或部门规章，以及由地方政府制定的地方性法规。因此，从立法的主体及效力层次看，这套缺乏权威性的社会保障制度不能适应社会保障法作为一个部门法存在的客观事实，也与社会保障法应有的法律地位不相称。
（四）责任制度欠缺，缺乏强制性
一部完整的法律应该既有权利条款又有责任条款，社会保障法的有效实施，除了依赖于社会保障立法中对权利内容的规范，也依赖于立法中对不履行义务时所应承担的相应责任的明确。责任条款是否明确直接关系到社会保障权利受到侵害时能否获得切实有效的救济。我国的社会保障法律制度在责任条款上普遍表现不足，目前最为突出的问题是挪用、挤占、截留社会保险基金的行为得不到及时惩处。以养老保险为例，据劳动和社会保障部、审计署专项清查结果显示，1992年至2004年，仅养老保险金就有约100亿元被挤占挪用。[65]养老保险金是公民退休后的生活保障来源，养老保险金的安全状况直接关系到公民对政府的信任程度。此外，基于社会保障责任自身的特点，也需要在具体法律中予以明确。以工伤保险为例，工伤事故赔偿实行“无过错责任原则”，无论造成工伤的原因来自哪里，劳动者都能从工伤保险中获得相应的赔偿。但是工伤保险赔偿之外，对于劳动者是否可以要求企业对不足部分予以补偿以及企业承担责任应当适用的归责原则却未予明确。再者，社会保障责任制度不仅要体现在社会保障专门立法中，也需要在其他相关部门法中予以完善。比如，《刑法》第273条挪用特定款物罪的规定中，特定款物包括国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物，为了坚决惩治挪用社会保险基金行为，确保社会保险基金安全运作，应将社会保险基金也列入挪用特定款物罪的对象范畴。
三、落实“有为性”，构建完整的社会保障法律体系
立法机关充分履行“有为性”职能的重要表现之一便是构建完整的社会保障法律体系。通常认为，法律体系是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”。[66]这个统一的整体又由不同层次的子体系组成。具体而言，法律体系分为四个层次：第一个层次是宪法部门，第二个层次是基本法各部门，第三个层次是各基本法律部门的子部门，第四个层次是上述子部门的次部门。[67]就社会保障法而言，参照上述分层，应形成这样的体系结构：第一层次是宪法，规定社会保障为国家的一项基本制度，确立社会保障权的基本权利属性；第二层次是社会保障法，在众多的法律部门中确立社会保障法为独立部门法；第三层次是社会保障法的子部门法，由社会救助法、社会保险法、社会福利法、社会优抚法组成；第四层次为第三层次的项下分支，构成社会保障法的次子部门法，包括比如社会救助项下的扶贫帮困、最低生活保障，社会保险项下的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险等内容。
（一）宪法
《宪法》第14条建立与经济发展水平相适应的社会保障制度、第44条退休人员受保障权利和第45条物质帮助权的规定为社会保障立法奠定了价值基础。尽管在我国学界普遍将物质帮助权视为社会保障权的宪法指称，但它毕竟不是社会保障领域中通用的法学概念，而且与社会保障权在内容上也不完全等同，因此在未来的宪法修改中应当尽可能适用社会保障权概念。根据《宪法》第45条的规定，社会保障权的权利主体是公民，并未区分城镇居民和农村居民，因此，全体公民应平等地享有社会保障权。我国目前实行的社会保障城乡二元制度有其历史和现实的合理性。但是，农民享有的社会保障权与城镇居民享有的社会保障权有着天壤之别。虽然享有平等的社会保障权并不意味着实际享有完全相同的社会保障待遇，但这种待遇之间的差别应该保持在合理的范围之内。因此，在积极健全城市社会保障法律体系的同时，根据宪法的社会保障平等权要求，须加快农村社会保障法律体系的建设，并做好城乡社会保障制度的衔接工作，在日后条件成熟的时候建立一元的社会保障法律体系。
（二）社会保障法
社会保障法应成为宪法之下一个独立的法律部门，是所有社会保障相关法律的集合。它的内容既要包括社会保障组织、社会保障基金等某项事务的立法，又要包括社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚等某项领域的立法，还要包括其他部门法律中和社会保障相关的条文。社会保障的项目应当涵盖人们生活中所遇到的各种社会风险，保障的水平应当满足人们基本生活需要，使中国全体居民的社会保障权得到法律的保障和制度的支撑。国际劳工局在《展望21世纪：社会保障的发展》报告中建议：“分散的社会保障法律应当集中，并尽可能汇集起来，法律应当用最清楚、合理的语言起草。”该建议旨在敦促各国政府制定综合性社会保障法典。综合性社会保障法典对于构建体系完备、分工明确、相互协调的社会保障法律体系具有重要意义，但因其体系庞大、内容繁杂，我国目前并不具备这样的立法条件，可以作为远期的一个立法目标。
（三）社会保障法的子部门法
我们知道，社会保障在我国主要包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚四大组成部分，每一部分均构成社会保障法的一个子部门，需要由全国人大或其常委会制定该子部门的法律。目前社会保险领域已有《社会保险法》出台，其他三个领域尚无各自相对统一的法律规定。
（四）社会保障法的次子部门法
社会保障法的次子部门，又可称为社会保障法子部门的亚部门，是构成各个社会保障法子部门的法律规范。社会保障法的次子部门法可以全国人大及其常委会制定的法律形式存在，条件不成熟时，也可以国务院制定的行政法规形式存在。以社会保险这一子部门来说，其亚部门尚无法律层面的规定，行政法规层面目前仅有《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》三部，立法的实际状况与理想状况相距甚远，至少应该保证每一个次子部门都有一部行政法规层面的规范性文件作为其他规范性文件的合法性基础。养老保险领域，应当制定《城镇职工基本养老保险条例》、《农村基本养老保险条例》；医疗保险领域，应当制定《城镇职工基本医疗保险条例》、《城镇居民基本医疗保险条例》、《农村基本医疗保险条例》；生育保险领域，应当制定《职工生育保险条例》。
【注释】
[1]郭曰君：《社会保障权研究》，上海人民出版社2010年版，第207页。
[2]陈新民：《德国公法学基础理论（上册）》，山东人民出版社2001年版，第157页。
[3]钟会兵：《社会保障立法考量因素分析》，《暨南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
[4]郑功成：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2000年版，第246—247页。
[5]林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。
[6]林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第44页。
[7]见《2013年国务院政府工作报告》。
[8]参见郭曰君：《社会保障权研究》，上海人民出版社2010年版，第221—226页。
[9]〔德〕霍尔斯特·杰格尔：《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》，刘翠霄译，中国法制出版社2000年版，第141页。
[10]史探径：《社会保障法研究》，法律出版社2000年版，第403—404页。
[11]张桂林等：《七国社会保障制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第75页。
[12]鲁全：《德国的社会保障制度与社会公平》，《中国人民大学学报》2009年第2期。
[13]顾俊礼：《德国——社会市场经济的运行机制》，武汉出版社1994年版，第220页。
[14]王川等：《德国社会保障制度现状以及对我国的启示》，《行政与法》2008年第1期。
[15]和春雷等：《当代德国社会保障制度》，法律出版社2000年版，第93页。
[16]郑功成：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2000年版，第147页。
[17]和春雷：《社会保障制度的国际比较》，法律出版社2001年版，第67页。
[18]杨思斌：《英国社会保障法的历史演变及其对中国的启示》，《中州学刊》2008年第3期。
[19]谢圣远：《社会保障发展史》，经济管理出版社2007年版，第151—153页。
[20]刘波：《当代英国社会保障制度的系统分析与理论思考》，学林出版社2006年版，第42页。
[21]张举国：《英国社会保障立法体系的演进与运思》，《求索》2009年第3期。
[22]杨思斌：《英国社会保障法的历史演变及其对中国的启示》，《中州学刊》2008年第3期。
[23]郭崇德：《社会保障学》，北京大学出版社1992年版，第113页。
[24]参见郑功成：《社会保障学》，商务印书馆2000年版，第397页。
[25]美国《社会保障法》自1935年颁布以后的七十多年来，先后修改了三十多次，《社会保障法》已由最先的11个条款增加到后来的21个条款。经过历届政府的不断修订，美国社会保障法律制度已经形成了包括社会保险制度、社会补偿制度、社会福利制度和社会救助制度在内的一个完整体系。
[26]1947年《日本宪法》第25条确立了公民的生存权，并要求国家致力于提高全体国民的社会福祉、社会保障和公共卫生。为将宪法条款落到实处，日本国会先后制定了《劳动标准法》、《养老金保险法》、《健康保险法》、《失业保险法》、《残疾人福利法》、《社会保险审议法》、《社会医疗协议会法》、《儿童抚养补助费法》等，在社会救助、社会保险、社会补贴、社会福利、卫生保健方面基本做到有法可依，形成了较为完整的社会保障法律体系。
[27]郑功成：《社会保障学》，商务印书馆2003年版，第141页。
[28]国家统计局人口与就业司：《1990年人口普查数据专题分析论文集》，中国统计出版社1995年版，第495页。
[29]Peter A．Diamond，Saving Social Security：a Balanced Approach，Washington D．C．：Brookings Institution Press，2004，p2．
[30]国家统计局国际统计信息中心：《世界主要国家和地区社会发展比较统计资料》，中国统计出版社1991年版，第234页。
[31]《2009年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，http：／／w1．mohrss．gov．cn／gb／zwxx／2010－05／21／content＿382330．htm，2011年4月9日。
[32]《为老有所养的社会设立制度保障》，http：／／www．chinacfa．cn／jinronglunwen／jinrongshiwu／shehuibaoxian27461．html，2011年2月24日。
[33]我国多地开始尝试建立高龄津贴制度，为80周岁以上老人提供老年福利。
[34]经济发展水平对社会保障规模和水平的制约性，主要体现在以下几个方面：第一，从社会保障制度模式的规模来看，经济发展水平高低决定规模，我国社会保障制度模式的规模还不可能搞得很大，短期内社会保障制度还难以做到覆盖全社会。第二，从社会保障制度模式的结构来看，经济发展水平直接影响其整体性和系统性，这种模式结构只能实施最基本的社会保险、社会福利与社会救助项目，而无法选择高水平的保障项目，从而使我国现阶段的社会保障模式的结构表现为低层次性和不完整性。第三，从社会保障制度模式的社会化程度来看，经济发展水平起着扩展或限制作用。目前我国的社会保障体系还不完善，很多社会统筹之外的福利项目还需要单位发放，社会保障对象还不能够完全脱离单位的管理。社会保障的中介服务机构网络不健全，社会公益性活动的基础设施薄弱，也影响社会化的进程。第四，从社会保障制度模式的功能来看，受到一定时期经济运行状况的影响，社会保障在体现分配功能的同时，也要根据不同阶段经济运行的变化，通过保障政策的调整，调控社会保障基金支出，建立科学合理的社会保障水平增长机制，对经济和社会协调发展更好地发挥调节功能、稳定功能和促进功能，从而避免出现对经济运行的逆向调节。参见李斌：《中国社会保障制度模式及运行问题研究》，吉林大学2004年博士论文。
[35]秦国荣：《劳动与社会保障法律制度研究》，南京师范大学出版社2004年版，第430页。
[36]刘福垣：《建立全社会统一的社会保障体制》，《人大复印资料·社会保障制度》2003年第1期。
[37]陈平：《建立中国统一的社会保障体系是自损国际竞争力的短视国策》，《中国改革》2002年第4期。
[38]欧阳仁根：《试论国家在建立农村社会保障制度中的职责》，《财贸研究》2002年第3期。
[39]赵曼等：《农民工就业与社会保障研究》，中国劳动社会保障出版社2010年版，第244页。
[40]赖达清：《社会保障法——保障公民生存权利的法律形式》，四川人民出版社2003年版，第30页。
[41]参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108—110页。
[42]参见〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。
[43]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第98页。
[44]参见杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第286—287页。
[45]参见〔德〕奥拓·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第67页。
[46]黄学贤：《给付行政适用法律保留原则若干问题探讨》，《江海学刊》2005年第6期。
[47]应松年：《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年版，第195页。
[48]苏嘉宏、洪荣彬：《行政法概要》，台湾永然文化出版股份有限公司1999年版，第104页。
[49]周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第187—188页。
[50]同上书，第188页。
[51]黄学贤：《给付行政适用法律保留原则若干问题探讨》，《江海学刊》2005年第6期。
[52]同上。
[53]观点一认为只要与本质原则无关，可以在例如补助和文化领域存在无法律的行政，“无法律之行政在这里必须注意不是一种‘不民主’甚至无议会的行政。因为现在几乎所有的行政都配有一定资金，尤其在给付行政方面，该资金须经议会在预算法中批准，同时确定其支出目的。通过这种方式限制了可以预见的行政任意性。无所不包的立法，会导致行政活动丧失活力，因而绝对不应视之为理想模式。”见〔德〕平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第47—48页。观点二认为法律保留原则可以扩展到服务行政方面，“理由是自由和平等可以通过法律和权力产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何行政管理行为。”见〔德〕罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。观点三认为法律保留原则的适用是视情况而定的，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济、文化为目的的给付，以及较大的人群或者较长时期分配的给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救助”。见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第113页。
[54]黄学贤：《给付行政适用法律保留原则若干问题探讨》，《江海学刊》2005年第6期。
[55]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332—333页。
[56]参见刘志刚：《论法律保留原则在给付行政中的适用》，《国家检察官学院学报》2005年第6期。
[57]从权力制衡的角度来看，法院的审查标准必须是被审查行政权之外的其他国家权力机关所制定的，只有这样，权利救济才能发挥功能，也才有意义。
[58]第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。虽然从理论上来说，价值判断应当由立法机关来决定，但由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为绝大多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的或者适当的措施。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546—547页。
[59]参见刘志刚：《论法律保留原则在给付行政中的适用》，《国家检察官学院学报》2005年第6期。
[60]赵银翠：《法律保留原则在我国给付行政领域的实践及意蕴——以我国城市居民最低生活保障制度为分析对象》，载杨建顺主编：《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2008年版，第112—123页。
[61]立法机关有其自身的局限性，“首先，议会的立法时间赶不上社会对法律的实际需求量；其次，议会缺乏技术型的立法力量（而现代立法的内容又极具技术性）；再次，议会立法缺乏对紧急事件急速处理的能力，缺乏对新情况的适应性；复次，议会立法不能像授权立法那样有从容实验、不断完善的机会；最后，议会立法在遇有紧急情况时，难以及时地保障人民的利益。”〔英〕詹宁斯：《英国议会》，蓬勃译，商务印书馆1959年版，第489—490页。
[62]周莹：《构建我国社会保障立法的适度公平机制》，《华东政法大学学报》2008年第6期。
[63]夏正林：《社会权规范研究》，山东人民出版社2007年版，第201页。
[64]根据《中华人民共和国劳动和社会保障法规全书》（法律出版社2011年版）进行统计，目前，社会保障领域的法律文件六部，分别是：《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日），《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999年6月28日），《中华人民共和国老年人权益保障法》（2009年8月27日修正），《中华人民共和国残疾人保障法》（2008年4月24日修订），《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年8月28日修正），《中华人民共和国未成年人保护法》（2006年12月29日修订）。
[65]《全国100亿养老金被挤占挪用》，http：／／news．sina．com．cn／o／2007－03－16／054711423899s．shtml，2011年2月24日。
[66]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第84页。
[67]孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第367页。