1.公证人的职责

1.公证人的职责

德国公证人(1)可出具各种公证证书[《德意志联邦共和国公证人法》(以下简称《公证人法》)第20条]。他们的业务会涉及法律相关和一般具有经济意义相关的意思表示、合同、声明,以及其他事项或事件(《公证书证法》第6条、第36条及以下)的公共文件,这些文件经过公证程序就具有“完全证据”效力(《德国民事诉讼法》第415条)。除此之外,他们还认证“签名、画押和副本”,以及在预防性司法领域执行其他任务,例如保管贵重物品等。由于立法者对于公证人员的特殊的信任,因此,立法者委托他们依法行事。在法律规范的信任体系中,商业登记和土地登记对自然人和法人的财务状况和商业决策具有重要意义,这些登记同样把公证证书的准确性放在第一位。法院可依据公证证书作出判决,不需要其他取证,公证证书也是强制执行的基础(《德国民事诉讼法》第794条第1款第5句/第796c条)。

不仅对于当局和法院,即使对于私人而言,公证证书中被认可的事实都是毋庸置疑的。在某种程度上,它不是在创建信任,而是弥补信任。证书的内容为声明提供了证据,甚至为恶意之人也提供了证据。恶意之人的计谋是对准“信息披露不完整或失真,特别是故意误导、歪曲、掩盖、模糊或以其他方式造成混淆”,即使要承担相当大一部分市场交易成本,他也要这样做。(2)但是,一方面,这种策略会被公证证书击溃;另一方面,证书不需要组织宣传活动来证实担保,这种保证在交易费用调查中也起着重要作用,并且会对效益产生影响。(3)例如有效解决了合同谈判前的信息收集问题,“即以一种使信息收集和处理的成本尽可能降低的方式处理问题”。(4)

公证证书还旨在降低行使权利时的成本。制度化的公信力,对事实毫无疑问地澄清增加了利用不确定性因素来谋取利益的诉讼的风险,同时降低了提起诉讼的频率;不需要成本昂贵的证据搜集;公证证书能够进行没有判决的执行。这些都是“预防性司法”(《公证人法》第1条)(5)的规范所表现出来的优势,并且会补充进判例法,(6)因为它们有助于避免某种昂贵的选择“跟进”式的司法。

公证证书卓越的含义表明了公证人高于法律和道义的承诺,这个承诺是在官方监督下验证的(《公证人法》第93条),而违反这个承诺则要承担损害赔偿责任(《公证人法》第19条)。为了对受损害的人高效地坚持这种承诺并确保支付安全,那就必须参加职业责任保险(《公证人法》第19a条)。

公证人只能证明自己所见为实。例如在涉及土地权交易公证时,公证人应了解土地登记簿的内容(《公证书证法》第21条)。公证人应拒绝基于被确认为无行为能力人的声明的公证(《公证书证法》第11条),以及拒绝采取被公认为禁止或不诚实目的的行为(《公证书证法》第4条)。如果公证人事先已经在商业登记簿中加以明确,则他只能出具关于法人代理、法人情况、法人住所地、法人更换或其他法人情况的证明(《公证书证法》第21条)。公证人必须要清楚整个代理链,(7)如果他要出具委托证明以备将来提交给注册管理机构的话。

在公证之前,公证人有责任研究当事人的意愿、澄清事实,向当事人说明有关交易的法律范围,并在证书中清楚明确地描述。他应确保避免犯错误和疑虑,并不应使经验不足和熟悉程度不够的当事人处于不利地位;对于意思表达存疑和含糊之处进行商讨(《公证书证法》第17条)。他必须说明并给出关于意思表达和合同的法律范围、后果和风险的信息,其中包括支付安全的问题。如果公证人有理由怀疑,当事人由于缺乏经验可能无法正确评估损害而受到威胁,那么他就必须在积极干预的意义上提出警告,以“推进当事人的机会均等”。这些说明义务的扩展目的,就是为了确保公证陈述是深思熟虑的并且表达了真正的选择。(8)基于如此确定的意愿,公证人就必须做出起草证书的提议。

说明、澄清、警告和通知的义务不能代替当事人的意思表示。私人自治不受限制,而是在联邦宪法法院判例的意义上意思自治得到了支持。根据该法,意思自治以当事人实质性的平等为前提。(9)

判例准确说明了义务的范围和因违反义务而引起的损害赔偿责任。从微观经济学个人统治市场的假设意义上说,联邦法院在很多判决中支持公证人没有义务“说明经济上的后果和交易意愿的经济可行性”,(10)让市场参与者明确表达自己的偏好并实现他们的个人利益。但是,公证人必须与当事人讨论“确保达成一致的牵连性(译者注:双务合同给付义务的牵连性)”风险。例如在单方面预付款而没有担保的情况下,(11)或通过实物入股进行复杂的资本增殖可能会出现这种风险。公证人必须“考虑到当事人错误地理解了决定的要点,而这些恰恰对合法交易来说很重要,或者误以为非专业人士使用的法律概念是正确的”,这就需要做出相应的澄清。对此,公证人对当事人的保证——“应该向银行和税务顾问澄清一切”——并不能表示满意。公证人必须以利益中立的方式来发现当事人与法律相关的此类情况,并要设法提高当事人对这些情况的了解水平。(12)(https://www.daowen.com)

预防性司法的性质要求进行独立、公正和专业的公证建议(《公证人法》第1条及以下)。这种建议并非立足于相关利益,而是旨在“保证法治”,(13)其中还包括收取法定费用的义务(《公证人法》第17条)。在利益冲突中代表一方当事人,与在房地产市场上作为经纪人同时从事职业活动(与法国的错误行为不同)一样,也要被排除在外。

公证人仅在申请的范围内保留适用于民法的处分原则。但是,在土地法、公司法、家庭法和继承法领域中的“具有特定财产或个人影响”(14)的法律行为中,法律强制性地规定了其预防性法律控制,旨在警告人们保留证据,使每个人的法律相关的事实清楚并且保证了事实的正确性。个人保护和个人利益是最重要的,但与此同时,法律行为和商业交易的安全性和便利性却普遍提高了,立法机关必须决定哪些事务要强制性地受到公证监督。显然,法律和政策制定者信任公证机构,因为该机构已经被赋予了一些新的职能和权力:这种信任是基于对2008年引入的抚养合同(《德国民法典》第1585c条)的公证证书的要求而产生的。福利国家要求,“为了使当事人了解其当前所能做决定的范围,并在离婚的困难情况下保护弱势群体免受未经考虑的协议侵害”。(15)

下面我将更详细地举例说明,有许多证书和交易需要公证人员参与。

例如,自然人生前或死后的身份、姓名和基本财务安排,无论是单独针对个人还是在家庭范围内,都必须仔细核验与确定。法人实体的地位、名称、资产、权力和代理安排也是如此。任何此类法律行为和其他交易都可能会对第三方产生影响。同样,立法机关认为,包括信贷担保在内的房地产交易对个人和整个经济环境都至关重要。

在许多情况下,当事人可以坦率地选择法律行为和交易行为证明的方式,以确保作出明确的意图声明,同时保持其高度自主性,或确保信息具有“完全证明”能力,从而降低他们为获取证据而必须承担的成本,并确保有充足的时间来仔细审核自己的决定。这就意味着:如果消费者说明上门销售(特殊销售方式),如果消费者贷款经过公证,则不需要按照《德国民法典》第312条第3款第3项和第491条第3款第1项关于撤回权——履行撤回权也要耗费时间和成本——的规定,因为公证人已经履行了警示职能。公证认证债务消灭(《德国民法典》第371条)、让与合同的公证认证(《德国民法典》第403条)、公司协议的公证认证声明(《德国股份法》第293a条第3款)和公司变化有关的公证证书(《德国企业重组法》第8条第3款第2句)避免了信息操纵,同时似乎使其他获取证据的手段显得多余。

反之,如果当事人用不同的方式实现了警示和证据功能,达到安全性和确定性,即从事后的角度来看,事前的认证不再有任何用处,法律对此规定了合理的解决办法:未经公证的土地购买合同无效的解决办法是新的权利人在保护公信力的土地登记簿上登记(《德国民法典》第311b条第1款第2句);以执行赠与的方式解决未经公证的赠与承诺的无效(《德国民法典》第518条第2款)。