制度经济学对新古典主义经济学的批评
对于法学家来说，一些经济学家试图从微观经济的角度补充新古典主义的纯建模方法及其与现实脱节的缺陷，这不足为奇。这并不是挑战以自利和算计作为洞察市场机制的工具这一基本假设，而是那种不分社会层次、不分能力强弱的纯模型假设。在这种假设下，完全理性而又掌握充分信息的个体在一个没有交易费用的世界（市场）中最大化他们的效用。即使在经济学领域，数十年来人们已经认识到，以这种方式构建的理想模型世界不允许对现实世界做出预测。尽管在特定问题上存在分歧，(1)但新制度经济学已经实现了自己的使命，即将经验性观察和现实纳入其模型中。事实上，市场参与者并不是在完全信息与确定性的条件下进行行为选择的；市场中交换的商品的处置权结构也有所不同；市场个体也不仅仅是由市场理性的风险／回报计算驱动的，而且还在限制性的现实条件下，以合作或机会主义的方式，遵守或不遵守法律的方式行事；信息的获得、生产过程和交易本身都要花费大量真正的金钱和时间。所有这些现在都已得到新制度经济学的承认。正式和非正式的制度，法律法规、商业惯例、习俗及其实际执行情况是在与这些现实相互作用中产生和发展的；这些都需要被恰当理解。
只有基于理论形成的丰富经验，能恰当评估制度对经济发展和福利增长的影响，并评估这种影响可能发生的变化。当然，这也适用于对公证证书所花费的时间和费用的评估。为了建模并确定个人偏好，在不确定性和有限理性的条件下，通过人际互动进行决策，新制度经济学不再依赖于“千人一面”的经济人，而是运用数学支持的博弈论结果，这可能有助于更好地理解真实的交易和市场过程，从“战略博弈”的角度来看尤其如此。(2)
科斯的上述研究早在1937年就表明，如果所有市场参与者都拥有完全信息，且不发生交易费用，那么企业就不会有任何形成内部层级结构的动机，(3)而且通过谈判就可以实现资源配置的最优效率，而无需分配行为权、财产权或任何国家强加的法律。这构成了宏观经济学说关键性扩展的方法论起点。(4)
然而，与新古典主义相反，科斯乐于强调，模型假设并不是对真实市场及其结构的分析。事实上，科斯认为，进行市场交易不涉及任何成本的假设“当然是一个非常不现实的假设”。(5)虽然这种情况时有发生，但这些预测不能用来推导出一个一般原理；根据这一原理，有可能将模型世界转换为现实世界，消除交易成本，从而获得分配效率。市场交易费用是分散的，无法单独衡量；但它仍是不可避免的，必须加以考虑。交易费用解释了企业的真实存在以及与成本相关的复杂安排，同时力求将不确定性和成本降到最低。
经济科学的许多研究焦点正在发生变化，或多或少基于这样一些考虑：即探索不确定的成因，如何能在市场关系范围内克服不确定性（这是一个产生成本的过程），以及通过制度调整减少同样的成本。从法律上讲，这些研究重点强调区分物权法或者是债权法。
一种方法是基于所有权，反对分散的行为权概念。从财产的概念出发，有一种观点反对分散的行为权概念。这一观点坚持认为，作为行使、使用、处置和抵押的综合权力的基础，存在一种特定的、透明的、正规的，不需要高额信息成本就能确定的所有权，是推动经济发展的关键。这种观点还区分了所有权和占有权，因为后者仅仅是基于一个事实的对物的控制。其理由在于，经济发展的动力是由于合法所有权的确定性允许（暂时）无风险地放弃使用权以及用于抵押目的的使用权，从而使信贷担保市场得以存在。因此，当所有物的优先权被清晰地表达时，就会减少交易费用。依据这种方法，决定性的一点是，如果有必要，所有权和合同可以在独立的执法法院强制执行。必然地，建立了相关机构以充实和规范法定所有权和贷款抵押，并使法定所有权和担保权对任何人都可以执行的社会，就成功地组织了高效的生产和分配关系，保障了繁荣。(6)
显然，以公共文件和登记册的形式证明过的合法所有权在很大程度上满足了这些要求。
所有权形式化所产生的一个重要影响是其可转让性和可抵押性。在维持现状和市场化之间发生冲突时，重点正在转向市场化。诺斯认为放弃绝对财产保护的普通法原则，对现代贸易的历史发展至关重要，当买卖合同通过加盖印章，即以公契的形式得到确认时，善意购买者就可以从非所有权人那里获得财产。(7)契约和登记册的效力应是通过假设契约或登记册中记录的所有事实均被视为正确和可证明的，从而确立确定性、信任和可预测性。对于公证证书来说，今天仍然是这样。
但是，引入形式化的产权及其法律依据不可避免地要付出不容忽视的社会代价。(8)事实上，个体化的财产所有权往往会破坏社会结构和凝聚力。这种结构和凝聚力可能基于非正式协议和传统形成的分散的群体权利和义务，并赋予了参与和使用社会资产及其保护的权利。在绝对所有权是个体化的（这在市场经济中是不可避免的）情况下，那就必须辅之以一定的社会政策，来弥补传统社会保护结构的瓦解，以避免社会灾难。(https://www.daowen.com)
另一种方法侧重于合同的发起、谈判、缔结和执行。除了克服客观上的不确定性会增加成本之外，在沟通、谈判和制定合同方面还需要投入时间和技巧，机会主义行为的表现尤其会导致交易费用增加。这种行为与“信息披露不完全或扭曲，特别是蓄意误导、歪曲、掩饰、混淆或以其他方式混淆视听”有关。(9)制度的作用是防止机会主义，建立可靠的行为预期，安排“可信代表”，并劝导各缔约方遵守他们之间的协议，即使这些协议不再符合其偏好和意愿。低成本和迅速的执行力，以及必要时对行动权和合同权的强制执行，被视为持久和可持续的市场条件和基于劳动分工的有活力的经济基础。
信任是关键。它的存在可以提高互动效率，并显著降低合同关系的每个阶段的成本；但是，必须创建信任，这是有风险的；既不能假设，也不能轻易推荐。(10)正式和非正式制度都可以减少不对称信息的前提条件和影响，并建立信任。一种可能的选择是创建一种层次结构关系，在其中将信任替换为服从。这种结构可以以公司的形式来组织，但原则上也适用于要求绝对忠诚，并能够在需要时强制执行这种忠诚的家庭或氏族。但是，在发达的货币经济体中，通过个人忠诚来组织经济关系的范围非常有限，在全球化的世界中就更是没有什么用处了。为了组织“非人格化的交易（关系）”，拥有强制力的公正的“第三方执行者”，即“有效司法管辖区”适用的“规则语料库”至关重要。(11)由于辩论由美国的发起者主导，系统化的法典编纂作为规范信任的基础几乎没有发挥作用。(12)毋庸置疑，与欧洲相比，在美国谈判和订立合同的费用之高，常常令人感叹，这实质上可以用缺乏法典化的民法来解释。义务法规的存在使数以百万计的货物交换合同免于详细谈判。同样，经济理论对标准化的信任概念也保持沉默，尽管这一概念也允许对机会主义采用非人格化的、规范性解决办法。(13)
在梳理引入公证证书或至少是认证的法律规定时，必须为所有参与法律行为的人提供明确的信息，而且往往要超出一般公众掌握信息的范围，换言之，就是要解决信息缺失或者是信息抵消的问题。由公正的、国家任命的、不代表或不偏向任何个人利益的官员起草证书，按照说明的范围和结果来出具公证证书，从而赋予该证书以充分的证明力和公信力，这最终与当事人之间是否相互信任无关。信任被证书所替代。
这里提出的构建这些制度的两种方法，重点强调了明确性的两个不同层次：不动产经济中合法权利的明确性和交易成本经济学中的偏好形成明确性。这两个层次是相互补充的，并且它们都服务于证明活动。按照《公证书证法》第17条，公证建议和证明有利于对价保证。也就是说，这是一个在识别预先给定的主观偏好，并在合规保证的情况下做出决定的过程。这个过程构建了偏好的确定性，其结果——如在房地产交易中，证书与登记册一起将会成为机构相信的记录——构成了明确的法定所有权。这通过《德国民法典》第892条所指的土地登记簿（任何人均可查阅）的公信力来实现。从经济角度来看，这种公信力只有在法律中才能得以体现，因为已经建立了土地登记簿，并且正在进行专业化和符合公共利益的维护，因此能够为其内容的准确性提供全面的保证。
法律的目的在于确定性。为了确保最大限度的确定性，强制性证书甚至在房地产交易的早期阶段，也就是在建立基本义务的时候就开始发挥作用了（《德国民法典》第311b条）。然而，为了避免陷入空洞的形式主义，如果随后的记录以公证人的建议为基础，并清晰地表达当事人的意愿（《德国民法典》第873条和第925条或者是《土地登记簿条例》第29条），同时要相信土地登记部门提供准确、可信赖的登记簿信息。如果满足这一点，登记簿也可以弥补证书缺失的问题。
对于其他法律行为，例如在有关赠与的法律领域，也存在同样的强制性认证机制，能够对随后履行的行为进行矫正。这再次说明了与交易费用经济学发展了一百多年的论点的兼容性。由于赠与合同的有效性取决于公证认证，所以，当捐赠人在市场经济异常的情况下打算无偿转让财产时，可以警告和建议捐赠人，同时构建针对这一异常合法交易的清晰证据，而不会通过禁止自愿捐赠来限制私人自治。但是，如果捐赠者仍然要坚持无效捐赠意图，并通过实际的转移行动来支持这一意图，那么法律将不再认为有任何理由维持这种谨慎。完善证据的理由也不再存在。根据《德国民法典》第518条的规定，该法律实际上把经济效率纳入考虑，因而提供了另一种选择。即当事人可以选择需要支付费用的公证人的服务，从而可以减少谈判和订立不寻常合同的管理费用和交易成本。或者，他们可以承受与责任感缺失有关的不确定性，或通过其他策略，例如可信的陈述或被认为是真实的陈述，抵消机会主义行为带来的风险，特别是捐助者的机会主义行为。
在土地交易和有关赠与的法律中，都存在这样的事实，即如果没有契约形式的文书保护，则任何背信行为都不会受到法律制度的制裁。如果这种信任得到保证，就会有合法有效的履行。这取决于当事人权衡与各种策略选择相关的成本。