私法自治框架下市场关系的公证业务
出于咨询需求和正式要求的各种原因而被立法机关认可的合法交易、合格的形式要求和公证证书的强制性权利如何适应这种自由市场交易体系？公证人如何展示认证过的法律程序，他们有义务在做成证书之前，研究当事人的意愿，陈述真实情况，指导当事人了解有关交易的法律影响，在证书中明确和准确反映当事人的要求，同时防止或减轻当事人的错误和疑虑，从而避免缺乏经验和不老练的当事人处于不利地位。
这些实质性干预措施是否能够确定交易的内容，从而与经济学方法论和规范性个人主义背道而驰？如果这是为了确定当事人的意愿，并让他们有机会毫无错误或毫无疑虑地表达这一意愿，那就必须以响亮的“不”来回答这个问题。引入干预主义元素的目的，可以解释为是为了防止没有经验的当事人处于不利地位。首先在法律的论证层面上可以参照德国联邦宪法法院已经提到的判例来反驳，把在合同中记录的自主决定作为一个肯定的平衡力量和判断能力的先决条件，并且必须对缺乏自决权的行为进行补偿。(44)从经济学的论证层面来看，这对应于以下假设，即分配效率需要全面而完整的信息作为前提条件。如果缺少这一条件，就可能无法实现效率的最优配置。
因此应当指出，公证人的证书不会干扰分配决定的实质性内容，而是在决定的形成过程中提供帮助。民法公证人通过提供中立和专业的建议，确保合同当事人之间的信息平等，从而成为私人自治基本的先决条件；在提案中阐明合同当事人的意图，并据此拟订契约，以促进合法交易的顺利完成。但是，公证过程使交易过程增加了些许麻烦，并且公证费用的产生增加了交易费用。可以确定的是，对于每日数以百万计的市场交易都去提供法定公证证明是不可能的。相反，强制性公证证明只能仅限于具有重要意义的交易。
如果交易参与者自愿同意对他们的声明进行公证认证，以明确其含义或获得证据，那么情况就会有所不同。私人自治原则不会受到这种选择的影响，也不会受到自愿选择公证行为所固有的安全性和可执行性带来的好处的影响。
欧盟关于《消费者权利指令》的提案似乎希望切断这种对消费者合同进行公证的可能性，以便在这一领域（指令草案第4条）实现充分协调。但该指令草案却引入了交易商的披露义务和消费者的撤销权（指令草案第5条及其后各条）。这无疑会产生成本，而且由于其本身的性质会造成偏倚，并很可能受到方法论的个人主义意义上的机会主义行为的影响。如果这一提议被采纳，将会造成三重负面影响，即严重干预分配机制，过度限制合同自由，并阻碍制定便于执行的合约。(45)
然而，当涉及某种特定商品的合法交易时，如果该商品的需求弹性低，这类交易又较少发生且满足“完整”合同的要求，即合同由个别谈判订立，由于其重要性和至少对一方当事人来说非经常发生，那就要尽可能全面地、详细地分配风险，且决策过程的完整性比决策速度更重要。(46)在这些情况下，如果在事前（即合同签订之前）尽可能排除不确定性和信息不对称，同时事后坚持高透明度，这将有助于提高分配效率。在这种情况下，宜依法对合同进行公证证书的出具。合同的内容包含了哪些商品和交易，基本上可以在法律框架中确定。例如，在这种情况下，我建议读者参考上述《德国民法典》立法者关于土地交易的思考。
稍后，在从制度经济学的角度讨论交易费用时，我会再谈这个问题。本章首先会确定，公证认证原则不排除通过市场分配商品和服务，也不损害市场的效率。
从新古典主义经济学的角度对公证认证活动进行分析，考察市场机制，得出的结论是：民法公证人不决定个人偏好的内容，也不干预当事人追求需要认证的法律行为的既定利益。相反，民法公证人在法律行为的实施过程中提供帮助并规范这一过程。这时公证人的职责就在于向相关当事人订立契约提供文字方面的建议；他确定并记录了当事人的意思一致，这个意思一致是根据公证人提供的信息和建议而达成的。因此，公证人不会与方法论的个人主义和规范的个人主义模型假设相抵触，而是促进了这些假设的实现。毋庸置疑，从合同的签订到执行，如果没有中立第三方的协助，整个合同世界就无法运作。
这一点不能通过以模型假设为前提的异议来反驳。即公证人通过提供中立和专业的建议，可能会影响交易的内容，因为这些建议可能会改善信息，从而导致不同的理性计算，对效用、优缺点进行重新评估，交易各方之间重新谈判并因此改变履约义务。新古典主义仅仅预先假定了市场参与者的完全信息，而不管它是否真的存在。但是，如果这种活动实际上有助于提供完全信息，使这一主张具有真实的内容，从而为更理性的决策铺平了道路，那就不应认为任何活动与这个系统相抵触。
尽管如此，仍然存在一些新古典主义无法回答的重要问题。公证人参与完善法律行为的过程需要耗费一定的时间，并会发生一定的费用，这一点毋庸置疑。但是，新古典主义经济学没有能力解决这些问题和评估这些因素，因为它的论证（参见上文）基于市场关系的抽象建模，而没有将有关交易的现实条件、成本、具体性和相关交易方式纳入考虑范围。自利、理性、完全信息和遵守法律的经济人的设计，忽视了交易的实际时间和成本问题，也忽视了合同当事人的机会主义行为和违规行为的现实。事实上，这一特定的理论侧重于其他问题。因此，采用新古典主义经济学来选择交易费用的一个组成部分，即公证费用，并试图进行内容评估，这是不恰当的。必须使用制度经济学而不是新古典主义经济学的研究思路对这些组成部分进行总体分析。
(1) Göbel，a. a. O.，S. 354.
(2) Vgl. statt vieler Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 24.
(3) S. J. Roth，VWL für Einsteiger，2006，1.
(4) Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 58.
(5) Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 20.
(6) Vgl. dazu statt vieler Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 129 ff.；Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 3，57 ff.；Roth，a. a. O.，S. 1 f.
(7) Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 3；R. Nozick，Anarchy，State，and Utopia，1974.
(8) Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 983.
(9) 关于各种形式的限制，参见Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 65 ff.。
(10) 参见Williamson，a. a. O.，bes. S. 54 ff.，73 ff.。
(11) 当运作体制被撤销掉，金钱才能够“存在”。在现代经济中，货币不再与黄金等商品挂钩，只能由国家来安排。当政治没有操纵金钱的需求，那么中性倒是一个标准的表述，是针对立法者和公共权力提出的并不是运行机制的表达；这是对国家自由地位理解的核心，请参见Knieper，Gesetz，234 ff.；Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 717 ff.，745 ff.，929 ff.。
(12) 这一点在此处得到了使用。分配效率的概念是基于意大利社会学家和经济学家维尔弗雷多·帕累托（Vilfredo Pareto）（1848—1923）的这项工作而得出的，因此被称为“帕累托效率”。Roth，a. a. O.，S. 18 ff.：Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 232 ff.；Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 24 ff.；Posner，a. a. O.，S. 87.
(13) Roth，a. a. O.，S. 142.
(14) Eucken，a. a. O.，S. 34.
(15) Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 109，397.
(16) Williamson，a. a. O.，S. 63 f.；die zitierte Arbeit von Ben-Porath ist in Population and Development Review 6 （1980），1 ff. veröffentlicht.
(17) Theorie des “Schwamm-Drüber”：Nozick，a. a. O.，S. 150.
(18) Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 31.(https://www.daowen.com)
(19) 我在这里使用的是六份报告中的最后一份：the World Bank and the International Finance Corporation，Doing Business，2009，Washington D. C.，2008（简称：Business）。
(20) Centre of European Law and Politics （ZERP），University of Bremen，u. a.，Study COMP/2006/D3/003，Conveyancing Services Market，December 2007（简称：ZERP-Studie）。
(21) Business S. 61.
(22) Business S. 63，64，66，67，73，75.
(23) ［4］ Business S. 66.
(24) Business S. 10.
(25) Business S. V，1，79.
(26) Business S. III.
(27) A. Smith，a. a. O.，V. Buch，1. Kapitel，3. Abteilung.
(28) J. M. Keynes，Allgemeine Theorie der Beschäftigung，des Zinses und des Geldes，1936（Deutsche Ausgabe 1966），bes. V. Buch.
(29) Vgl. statt vieler Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，245 ff.
(30) Coase，Nature，386 ff.
(31) Business S. 24—53；只有旺盛的爱国主义才能维持这种与世界市场经验主义的对抗。在世界十大最受好评的民法和经济法体系中，有8个普通法国家被纳入其中，其中一些国家在2008/2009年受到特别严重的金融和经济危机的困扰。经济学家认为，这主要是由于法律规则不完善。令人吃惊的是，全世界的银行都在致力于传播这种爱国主义精神，同样令人吃惊的是，法国或德国的执行董事无法解释导致法国排在拉脱维亚和立陶宛之后的原因，位列第31，而德国在2009年从第20位降至第25位（Business S. 6）；对《营商环境报告》的批评参见W. Baumann，a. a. O.，S. 297 ff.，301。
(32) 参见die von P. L. Murray （Professor an der Harvard Law School/ USA）durchgeführte Studie，Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States，2007，4 f. （abrufbar unter http：//www. cnue-nouvelles. be/en/000/actualites/murray-reportfinal. pdf；Stand：August 2009）；以及H. Fessler，Ein kurzer vergleichender Rück- und Ausblick auf das europäische Notariat，in：Notar und Rechtsgestaltung-Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats，1998，451 ff.，462。
(33) R. J. Shiller，The Subprime Solution-How Today's Financial Crisis Happened，and What to Do about It. Princeton University Press，2008，134.
(34) ZERP-Studie，S. 2.
(35) ZERP-Studie，S. 1.
(36) Dazu ausführlich Knieper，Möglichkeiten und Grenzen der Verpflanzbarkeit von Recht，in：RabelsZ 72 （2008），88 ff.
(37) D. C. North，Institutionen，institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung，1998（1990），3.
(38) Nozick，a. a. O.，S. 149 ff. （接近自由主义经济学：S. 302）。
(39) Nozick，a. a. O.，S. IX，12 ff.，149.
(40) Statt aller Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 24 ff. und Samuelson/ Nordhaus，a. a. O.，S. 232 f.；Roth，a. a. O.，S. 18 ff.
(41) R. A. Posner a. a. O.，S. 87.
(42) BVerfG BB 1990，440；ebenso BVerfGE 89，214 ff.；NJW 1994，2749.
(43) Vgl. dazu Knieper，Gesetz，115 ff.
(44) 参见上文引用的联邦宪法法院的决定；auch Knieper，Gesetz，162 ff. m. w. N。
(45) Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher vom 8. 10. 2008，KOM （2008）614/4；dazu Wilke，GPR 3/05.
(46) Schäfer/Ott，a. a. O.，S. 401 ff.