(2)家庭和继承法
制度“是人为干预的限制”。这些限制性规则可以是正式的,即由国家正式规定的,也可以是非正式的,即以风俗习惯的形式体现的;其主要目的是“通过建立稳定(但不一定有效)的秩序,减少人为因素的不确定性”,并降低其成本。(48)
社会变革与产生新的不确定性一样不可避免。制度只有在自我变革、定义和确立新的自由和限制的情况下才能实现其目的。这既适用于通过正式法律建立的制度,也适用于通过非正式公约建立的制度。后者具有显而易见的缺点,即它们只是在很长一段时间内运行,通过一定方式“在社会中传播”,并且“是我们称之为文化传统的一部分”。(49)非正式制度只能对平和的社会互动交流提供一个适当的框架(即放弃公开强迫),但如果这种社会互动交流被破坏,那就不可能迅速恢复,也就难以保证正常的社会秩序。
例如,此类考虑问题的方式可以应用于,比如说婚姻、家庭及家庭成员之间的互动关系。这些由传统性别角色迅速消解所体现的特性增强了个体重塑家庭关系的自主权,从而使家庭成员更注重家庭关系中的情感因素。那些迄今为止从未受到挑战的惯例开始分崩离析,诸如家庭成员物质生活的保障制度、丈夫的优势地位、异性恋、共同维护的义务和继承权等。儿童的自主权日益增强,同时,社会永远需要父母对孩子充满爱的呵护与抚养。这一点永远不会变,因为没有任何可供选择的其他方式满足这一要求。毫无疑问,这是可以接受的,但它却导致了安全性的下降,这就需要进行一定的制度性补偿,因为这种安全性是所有传统的一部分。
情感和财产利益混合、个人和合伙人的优先事项、短期利己主义以及长期的,甚至代际或跨代协作的复杂性,都存在着极高的不确定性、信息不对称和权力失衡,这些都不允许将他们的秩序置于不受监管的互动之中。如果这些不受约束,就不会增加自由,反而会支持机会主义和剥削性行为。(50)
限制相互作用的制度对于建立新的安全,将日益增强的自主权与长期地位和财产关系所需的明确性相协调,加强伙伴关系的公平性,并确保社会利益,这在一定程度上是作为具有约束力的宪法授权制定的。由于旧公约和惯例不再被父权制“老牌的制度”(51)接受,并且由于新文化长期发展,因此社会变革只能体现在正式法律制度的变革中。不足为奇的是,在德国,随着家庭法、同性生活伴侣法和继承法领域的正式机构发生变化,公证人承担了家庭法和继承法中已经出现的一些新任务。公证人的中立性地位及其法律专业知识,在《公证书证法》第17条中进行了规定,并规定了公证人提出指导意见和建议的范围。这些具有公信力的保证机制减少了长期存在于社会关系中的不确定性。当一个参与者的情绪会鼓励另一些参与者某种机会主义行为的情况下,这些因素就会降低信息的不对称性,抵消权力失衡,并促进理性的财务决策。(https://www.daowen.com)
例如以下内容应该被提及:公证认证使婚姻姓名(按照德国传统,婚后女性会冠夫姓)和孩子姓名的自主选择成为可能(按照《德国民法典》第1355条或者第1617条及以下规定);在有充分证据的情况下,确定了合作伙伴的资产会有助于以后减少争执(按照《德国民法典》第1377条、第1379条规定);伴侣以及后代在某些情况下,可以独立决定他们在婚姻中或离婚后如何组织家庭财务,如何调整赡养费和养恤金调整的结构。这时,公证证书和公证前的中立性建议会降低造成不公正的风险(按照《德国民法典》第1378、1410、1491f、1585c、1585o条规定)。事实上,从系统的角度来看,不能排除至今仍属于法院一部分的家庭法领域的附加职权转移给公证人。
关于家庭法的相关讨论可以延伸到继承法中。当合同资产的数额巨大或是偶尔出现某些潜在因素影响时,在当事人针对生前或死后的合同资产处置中,必然需要通过明确的证据排除不确定的策略,以产生增强安全性和偏好清晰的策略,并尽可能明晰财产权。用制度经济学的术语表达,广泛地收集信息,通过可信的表述、谈判、监督和控制来建立信任需要支付一定的成本。这些都是典型的滋生成本的情况。
在传统家庭结构的条件下,保障忠诚互信的制度越少,当事人之间的社会关系的设置与调节就会变得更加耗时,支付的成本就会更多。反过来,降低这些成本的一个重要手段就是由公证人提供建议和证书,相关的公证费用在很大程度上也会被提高的安全性和制度化信任的正面效应所抵消。因此,从降低成本的角度来看,生前和死后的财产转移的强制性合同和物权合同以及它们的变更,与公证人的证书公证结合起来应该是合适的。这也符合《德国民法典》的相关规定(仅作为示例,比如《德国民法典》第311b、2033、2276、2348条)。