通过经济分析论证保障司法实践的重要性和局限性
在这里我将通过两个例子来阐述我的观点。第一个例子我会回到《德国民法典》立法者关于公证证书的解释上来。立法者在权衡各种经济因素时，反映了客观的历史发展，即不动产已不再像过去那样“是最有价值的财产”，但基于上述理由，立法者还是决定保留对不动产合约的认证。任何进一步修改《德国民法典》的提案都必须面对这些理由，并提供令人信服的论据，以说明这些理由为什么不再适用。
第二个例子涉及1887年的一项判决，该判决因经济政策方面的研讨而闻名，当时的帝国法院作出了一个关于萨克森的木材制造垄断合法化的判决。(9)此后，从弗朗兹·勃姆（Franz Böhm）于1933年(10)提出“竞争与垄断之间的斗争”以来，这一判决在竞争政策方面一直被看作一个错误，而且人们也指责垄断在资源配置方面的效率低下。那当然不是因为帝国法院的法官没有“涉足经济思想”或缺乏“扎实的经济知识背景”，正如理查德·波斯纳（Richard Posner）在不喜欢某个判决时总是怀疑的那样。(11)相反，判决的理由是基于与法律解释相关联的经济论证的某种教科书示例。这些批评更多的是由帝国法院判决中涉及市场合作为导向的国民经济学的相关内容引起的，这种内容直到很长一段时间后才被完全竞争(12)或者至少是有效竞争——“可行的竞争”(13)的经济学说毫无疑问地取代。针对帝国法院的指责并不是因其决定缺乏经济理论基础，而是因其与一个错误的合同法的经济分析有关。
与此同时，部分经济学说似乎出现一个改变，有可能会部分地恢复帝国法院的判断，即在“垄断方式”的观点下，横向和纵向的公司集中（译者注：类似卡特尔）已不再那么重要，而是在功能上将其等同于复杂的交换协议，以引入有效的控制和监视系统并降低交易费用。(14)显然，固定不变的经济理论是不存在的，经济学说内容和法学内容一样都会发生变化。
上述例子还意在说明一点，即从法律的视角来看，这两个例子并不一定会导致更清晰、更“真实”，从而更好的结果。
从一开始就必须注意到，建模假设（这是一个理性行事的经济人的时代），(15)即“由经济理论提供的基于对永恒真理的理解”(16)的假设，不应该再一次被轻易地用来在“正确”或“不正确”(17)的法律理论的范围内推导出高度理性的概念或法律政策指令。自然法的法律史和其他声称拥有真实主张的超实证的规范理论告诉我们，使用同样的工具和方法，同样的一组事实将从不同的规范视角得到完全不同的对待。事实上，并不存在客观真理这样的东西。
(1) H. B. Schäfer/C. Ott，Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts，4. Aufl. 2005，523 f.
(2) Motive Band III，266.
(3) Motive Band I，223；这些只是相对任意的举例引用；参见例如exemplarisch und ohne jeden Anspruch auf nur annährende Vollständigkeit Band I，78；Band II，30；Band III，344。有关上下文，请参阅R. Knieper，Gesetz und Geschichte—Ein Beitrag zu Bestand und Veränderung des Bürgerlichen Gesetzbuches，1996（Gesetz）。
(4) Motive Band II，189 ff.；有关物权的说明，请参见Motive Band III，180，其中出于成本原因，公证或司法认证取代创建公共证书被认为是合适的。
(5) 参见Schäfer/Ott a. a. O.，S. 529 ff.；也可参见O. Steiger，Property Economics versus New Institutional Economics，in：Journal of Economic Issues，2006，183 ff.。
(6) 事例来源E. Gobel，Neue Institutionenökonomik—Konzeption und betriebswirtschaftliche Anwendungen，2002，66 ff.。(https://www.daowen.com)
(7) D. C. North，Institutionen，Institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung，1992，S. 140 ff.
(8) 详细内容参见Knieper，Gesetz。
(9) RGZ 38，155 ff.
(10) 我引用的是1964年的再版版本。
(11) R. A. Posner，Recht und Ökonomie：eine Einfuhrüng，teilweise abgedruckt in：Assmann/Kirchner/Schanze （Hrsg.），Ökonomische Analyse des Rechts，1993，80 ff.，93.
(12) 假设参见W. Eucken，Grundsätze der Wirtschaftspolitik，1959，151 ff.。
(13) P. A. Samuelson/W. D. Nordhaus，Volkswirtschaftslehre，3. （18.）Aufl. 2007，49 ff.
(14) 参见有影响的著作O. E. Williamson，Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus，1990，84 ff.；im Anschluss an den als Begründung der Neuen Institutionen-Ökonomik geltenden Aufsatz von R. H. Coase，The Nature of the Firm，in：Economica 1937，386 ff. （Nature）。
(15) 例如H. Eidenmüller，Der homo oeconomicus und das Schuldrecht：Her-ausforderungen durch Behavioral Law and Economics，in：JZ 2005，216 ff.；Göbel，a. a. O.，S. 23 ff.。
(16) 这个自信陈述出自Samuelson/Nordhaus，a. a. O.，S. 5。
(17) 从一些作者身上我看到了这种危险；例如Posner，a. a. O.，S. 80 ff.。