三、评价

首先，从立法文本来看，我国在很大程度上借鉴了欧盟的《商标指令》和《商标条例》，在立法上将“功能性”作为了驳回和撤销商标注册的事由。《商标法》将功能性规定为撤销注册5年以上商标的事由，与美国的做法是一致的。1998年，美国对《兰哈姆法》的修改之一即是将功能性作为不可争议商标^[11]的无效和侵权抗辩事由，消除了此前各巡回上诉法院之间的分歧。其次，从《商标法》的规定来看，功能性的情形只适用于“三维标志”，《商标审查及审理标准》对功能性的规定也只限于“立体商标”，对于颜色组合商标则只提及对其显著特征的审查，没有关于功能性的规定。根据《反不正当竞争法》第5条的规定，保护的对象仅限于知名商品特有的名称、包装和装潢，条件是“造成和他人的知名商品相混淆”。这种保护相比《兰哈姆法》第43条（a）而言范围较小，受到保护的必须是“知名商品”，并只包括“名称、包装和装潢”这三种对象。后来，这一概念又被扩展至包括经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。最后，在功能性的认定标准上，与美国和欧盟一样，我国立法未明确规定，而是将之留给了实务部门。

《商标法》并未对功能性与显著性的关系作出规定，《商标审查及审理标准》在“立体商标的实质审查”部分将功能性与“立体商标的显著特征的审查”并列规定，似乎暗示功能性与显著性是独立平行的关系。从《审理不正当竞争民事案件的解释》第2条来看，功能性的情形无法通过获得显著性克服，这无疑是正确地将功能性理解为独立于显著性的商标保护要件。在费列罗案和之宝打火机案中，法院都认定了固有显著性，分别称“巧克力包装外形属于非常规选择的范围，因此具有‘独特创意’”，“打火机形状所体现的设计风格具有‘独创性’”。两个案件似乎都将显著性等同于了“独创性”，这是不恰当的。而且，法院判决作为产品形状的之宝打火机外形具有固有显著性，是采取了比美国更宽泛的标准。^[12]笔者认为，我们既不应该像早期的法院那样，从根本上无视产品特征能够识别来源这一事实，否定其商标地位；也不应忽视其与语词、图形商标的区别，拒绝关注产品特征保护对自由竞争的危害及对专利、版权制度的影响。正确的方法是，既要看到产品特征与语词、图形标志的相同点，也要认清二者之间的差别；既要承认现实中产品特征可能的商标地位，也要因其与传统商标的区别通过功能性和显著性的认定对之加以限制。如果对产品自身形状的显著性要求过低，又对功能性问题不加讨论，则很可能会导致商标保护有碍竞争。(https://www.daowen.com)

尽管功能性原则在国外尤其是在美国引起了广泛讨论，其在我国还远未引起足够重视。从上述情况来看，我国商标授权机关和司法机关对新型商标的保护尚缺乏经验，对功能性问题的分析还相当粗糙。例如，在实用功能性的适用上，未见商标局对实用专利、替代设计等证据的讨论。审理费列罗案的法官没有区别考虑功能性的不同情形，只概括地根据替代设计数量的众多得出了非功能性的结论。他们甚至认为，对存在合理数量替代设计的产品特征提供保护，可以“鼓励厂商去选择多种多样的商品形状”，错误地理解了商标制度的功能。另外，行政机关和司法机关似乎更多关注“显著性”，忽视了功能性原则的适用。正如版权领域中，版权保护扩张至具有实用要素的客体之前功能性问题不会凸显一样，在商标领域中，商标保护扩张至非传统类型的标志之前，功能性同样不会成为人们关注的对象。鉴于我国立体商标、颜色、声音商标保护的历史相对短暂，对“显著性”的认定经验也并不丰富，加之功能性原则的适用相对复杂，上述现象是可以理解的。如前所述，在传统的语词、图形商标语境下，“显著性”及与之相关的“混淆可能性”足以限制商标保护可能产生的反竞争后果，在产品形状、结构被当做来源指示的情况下，则更多地需要借助功能性原则确保商标保护有利竞争。可以预见，我国商标主管机关和法院认识到功能性原则的重要意义只是时间问题。