本章小结
我国民族传说中的黄帝、炎帝、蚩尤、太皞、少皞、帝喾、颛顼等人文初祖,其行为事迹实际上反映了各地先民在新石器时代中的生产和斗争情况。他们作为各个氏族部落的代表或者象征,其分合也恰恰表现了我国远古各地区各民族的分裂与融合。最初,这些部落都是作为一个点状的文化而存在,每一个地方都发展出了自己的早期文化,有其地域性色彩。黄帝、炎帝等最初各自代表某一部落的小文化。这些小文化正如许多小河流一样,会一区一区地合并成较大的文化系统,而较大的文化系统又会进一步合并成更大的文化系统,这样文化就成为一个由点到线、由线到面的存在。这是一个不断交汇与融合的演变过程。交汇与融合在新石器时代最典型的表现即为各部落的联盟、战争乃至吞并等。
当然,不管如何交汇与融合,始终不能泯灭某个点的固有文化特征,这当中自然包括各地的规训与惩罚。诚如学者所论,不同的生态环境,不同的内容的生产活动,不同的文化传统,这是形成不同文化系统的根本原因。而每个文化系统自身发展所形成的文化特征决定了每个文化的性质。不同文化系统的边缘地区,是新石器文化的过渡区。过渡地区的新石器文化除受相邻地区的文化影响之外,具有自身的文化特征。[106]
因为征伐者最初依靠的力量为血缘部落,所以对于维系血缘关系的形式最为重视,这些形式逐渐发展成为一套繁琐的礼。由于部落共同体的血缘性质,对祖先的尊崇渐而发展成在性质上具有宗教色彩、在实施范围上具有普遍性的祖先崇拜。人们把已故的祖先当作超人的英雄,当作氏族、部落、民族的保护神,希望通过对先祖的崇拜,求得先祖在天之灵对后世子孙的保护。对祖先的崇拜活动,逐渐定期化,并形成固定的祭祀仪式。伴随着经常性的祭祀活动,以确定祭祀活动的程序与方式等为主要内容的习惯,也逐渐成为更加具体、明确,且为部落社会所接受的行为规范——“礼”。 这也是内部规范产生的重要原因,古书上称之为“礼起于祀”。因为与司法所涉稍远,在此就不再赘述。
总之,结合民族神话传说、古典文献,配合近年来的考古发掘和人类学调查,我们大体可以勾勒一条中国法律起源的线索:
第一,中国法律的起源,走了一条兵刑合一、刑法受到特别重视的道路。
第二,中国法律的起源,在很大程度上受到血缘、婚姻因素的影响。中国国家的起源和国家职能的完备,走了一条通过部落联盟机构的职能分化和完善内在结构的方式,使其直接转化为国家机构的特殊道路。
第三,在华夏先人中产生的祖先崇拜意识,通过一定的典礼、仪式,逐渐演化为具有宗教性质的祖先祭祀。
第四,中国法律的起源还表现出民族大融合的特征。三大部落联盟之间的相互征战,促成了不同部落之间的相互交往。不同的生活习俗、不同的管理方法,在相互接触中交流、融合。史书记载,在不同的部落,形成了不同的刑事惩罚方式。
第五,中国法律的产生,与其他文明中法律的起源一样,也体现了“由裁判到立法”的特点。
【注释】
[1][美] 约翰·梅西·赞恩:《法律简史》,孙运申译,中国友谊出版公司2005年版,“序”。
[2][瑞士]卡尔·古斯塔夫·荣格:《未发现的自我 寻求灵魂的现代人》,张敦福、赵蕾译,国际文化出版公司2001年版,第75页。
[3]这可以解释,目前社会上存在的电信诈骗中,何以经常会使用“公检法”等法司的名义,就是捕捉到了老百姓“畏讼”的心理,而这个心理,恰恰是传统司法文化流传至今的明证。
[4]《周易·系辞传》。
[5]《尚书·皋陶谟》。
[6]《尚书·多士》。
[7]《墨子·天志上》。
[8]《圣经·旧约·出埃及记》。
[9]《难经·六十一难》。
[10]《尚书·吕刑》。
[11]《史记·五帝本纪》。
[12]《国语·郑语》。
[13]《尚书·舜典》。
[14]《竹书纪年·帝舜有虞氏》。
[15]《管子·法法》。
[16]《吕氏春秋·君守》。
[17]《史记·五帝本纪》。
[18](汉)史游:《急就篇》第二十八章。
[19]《史记·五帝本纪》。
[20]《管子·任法》。
[21]《商君书·画策》。
[22]《汉书》卷六十七。
[23]《白虎通义·号》。
[24]例如汉代扬雄就曾经提到过:“洪荒之世,圣人恶之,是以法始乎伏羲,而成乎尧。”见其《法言·问道》。当然这里的法也泛指规则,而非刑法。
[25]《尚书·吕刑》。
[26](唐)孔颖达:《尚书正义·吕刑》。
[27]《尚书·吕刑》。
[28]《道德经》第二十五章。
[29]《庄子·知北游》。
[30]《朱子大全·学校贡举私议》。
[31]《朱子语类》卷一。
[32]意思是说军旅出征必须遵循法律纲纪,否则,必有凶险。
[33]夏曾佑:《中国历史》,转引自柳诒徵:《中国文化史》(上册),中华书局2015年版,第19页。
[34]《史记·河渠书》。
[35][德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1995年版, 第27页。
[36][德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1995年版, 第35页。
[37]《管子·七臣七主》。
[38]《荀子·性恶》。
[39]《荀子·礼论》。
[40]《韩非子·五蠹》。
[41]《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1983年版,第38页。
[42]这方面最为著名的尝试即英国马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》,马林诺夫斯基根据其在较为原始的特罗布里安德岛上的调查,还原了一幅原始社会法律和司法的图景。此后最为著名的著作则属美国的霍贝尔,其成名著作《原始人的法》中,他在前人所做的因纽特人、北吕宋岛伊高富人、特罗布里安德群岛族群、西非黄金海岸阿散蒂人习惯调查的基础上,总结归纳出了原始社会法律和司法的状况和特点。载[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,法律出版社2006年版,第63～633页。但是我们应当注意,这种研究方法,仍是将某个族群视作静态的东西来研究,虽然这些族群较之现代社会要原始,但并不意味着该族群自始至终皆是如此,事实上,它们也经过了长期的发展。所以,这一研究方法属于“以今推古”,仍有其内在的局限性。
[43]迄今发现的最早的可释读文字,已经到商代中期,为甲骨文。而甲骨文已经是一种比较成熟的文字了,其必定经过了一个长期的演变过程,柳诒徵先生认为:“吾国之有文字,实分三阶级:一曰结绳,二曰图画,三曰书契。是三者,皆有文字之用,而书契最便,故书契独擅文字之名。”(参见柳诒徵:《中国文化史》(上册),中华书局2015年版,第35页。)这个观点是有道理的,这也可以解释为何甲骨文有许多都像图画。
[44]《商君书·画策》。
[45]《礼记·礼运》。
[46]《周易·系辞下》。
[47]《尚书·皋陶谟》。
[48]《尚书大传·皋陶谟》。(https://www.daowen.com)
[49](清)孙星衍:《尚书今古文注疏》,陈抗、盛冬铃点校,中华书局1986年版,第86页。
[50]柳诒徵:《中国文化史》(上册),中华书局2015年版,第56页。
[51]《尚书·尧典》。
[52]历代关于“象刑”争论的一个简要的回顾,参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第16～19页。
[53]当代具体讨论象刑的,可参见蒋集耀:“象刑考辩 ”,载《法学》1982年第9期;李衡梅:“‘象刑’辨——兼与唐兰、程武同志商榷”,载《社会科学战线》1985年第1期;王定璋:“象以典刑——论《尚书》中的刑罚观 ”,载《中华文化论坛》1999年第4期;肖洪、魏东:“‘象以典刑’论考”,载《重庆理工大学学报(社会科学)》2011年第1期;盛劲松、丁银莲:“析‘象以典刑’”,载《兰台世界》2013年第32期。此外在论述旁题兼及象刑的研究文章,所在多有,此处不赘。
[54]《尚书大传·舜典》。
[55]《荀子·正论》。
[56]《白虎通义·五刑》。
[57]《尚书·皋陶谟》。
[58]《尚书正义·益稷》(此处所用正义,(汉)孔安国撰,(唐)孔颖达疏:《十三经注疏·尚书正义》,廖名春、陈明整理,吕绍刚审定,北京大学出版社1999年版,后文引“正义”者,均出自此版。)
[59]参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第19～25页。
[60]柳诒徵:《中国文化史》(上册),中华书局2015年版,第56页。
[61]《汉书·刑法志》。
[62]关于这一时代一个全面概括的研究,参见许顺湛:《五帝时代研究》,中州古籍出版社2005年版。关于这一时期的部落分布、部落关系、经济发展水平的研究,参见徐旭生:《中国古史的传说时代》,广西师范大学出版社2003年版;张光直等:《中国文明的形成》,新世界出版社2004年版。
[63]《史记·五帝本纪》。
[64]《列子·黄帝》。
[65]《大戴礼记·五帝德》。
[66]参见刘毓庆:“黄帝族的起源迁徙及炎黄之战的研究”,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。
[67]《逸周书·尝麦解》。
[68]《山海经·大荒北经》。
[69]《水经注》卷十三。
[70]唐代张守节为《史记·五帝本纪》所作“正义”中云:“涿鹿,本名彭城。”
[71]唐代司马贞为《史记·五帝本纪》所作“索隐”中云:“或作浊鹿,古今异字耳。”钱穆认为指的就是山西解县的浊泽,参见钱穆:《古史地理论丛》,东大图书股份有限公司1982年版,第136页。
[72](唐)李吉甫:《元和郡县图志》卷十三。
[73]《尚书·吕刑》。
[74]《吕氏春秋·恃君览·召类》。
[75]《韩非子·五蠹》。
[76]《墨子·非攻下》。
[77]杨新改、韩建业:“禹征三苗探索”,载《中原文物》1995年第2期。
[78]顾颉刚先生在梳理了大量古籍中关于兵刑关系的言论之后,亦得出一个结论:“古代兵刑无别。”关于古籍中的言论和顾颉刚先生的论证,参见顾颉刚:“古代兵、刑无别”,载顾颉刚:《史林杂识 初编》,中华书局2005年版,第82～84页。
[79]《国语·鲁语上》。
[80]《国语·晋语六》。
[81]《论衡·儒增篇》。
[82]《辽史·刑法志上》。
[83]《史记·五帝本纪》。
[84]《史记·五帝本纪》。
[85]张中秋:《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年版,第19页。
[86](清)黄遵宪:《日本国志》(下),吴振清等整理,天津人民出版社2005年版,第654页。
[87]《史记·五帝本纪》。
[88]《论语·子路》载:子适卫,冉有仆。子曰:“庶矣哉!”冉有曰:“既庶矣,又何加焉?”曰:“富之。”曰:“既富矣,又何加焉?”曰:“教之。”人的需要首先是生存的需要,生存解决了以后是精神的需要,包括社交等,最后达到自我实现。实际上这个过程也是符合马斯洛需求层次理论的,只不过孔子没有用“层次”这个词而已。
[89]《史记·夏本纪》。
[90]《史记·夏本纪》。
[91]《史记·夏本纪》。
[92]参见李学勤:《〈史记·五帝本纪〉讲稿》,生活·读书·新知三联书店2012年版。
[93](清)孙星衍:《尚书今古文注疏》,陈抗、盛冬铃点校,中华书局1986年版,第84～85页。
[94](清)孙星衍著:《尚书今古文注疏》,陈抗、盛冬铃点校,中华书局1986年版,第85页。
[95]《汉书·刑法志》。
[96]《尚书·泰誓中》。
[97]《尚书·泰誓上》。
[98]牟子总结了九个圣人,都是异常人:尧眉八彩,舜目重瞳,皋陶马喙,文王四乳,禹耳三漏,周公背偻,伏羲龙鼻,仲尼反翑,老子日角月玄……此非异于人乎!目的是为了说明佛的相貌超常,没什么好奇怪的,圣人都是天赋异禀,相貌不凡。参见牟子:《牟子理惑论》,载(南朝·梁)僧祐编撰:《弘明集》,刘立夫、胡勇译注,中华书局2011年版,第22页。
[99]《史记·孔子世家》。
[100]《后汉书·范滂传》。
[101](宋)方勺:《泊宅编》。
[102](宋)袁文:《瓮牖闲评》卷二。
[103]《左传·庄公八年》。
[104]《左传·文公五年》。
[105]《左传·昭公十四年》。
[106]参见张之恒:《中国新石器时代文化》,南京大学出版社1988年版,第30页。