结 论
诚如德国法学家卡尔·恩吉施所论:
“法律史学家有责任通过他的研究,从法律渊源的直接的意义内容,推进到制定法和习惯的动机(动机理解),还可能要介绍在创制法律作品中的个性特征和精神力量,但最后,要揭示法律从中产生的整个历史情势。”[1]
本书在研究过程中,一定程度上贯彻了这样的法律思维,以时间为轴,对于先秦时期的司法文明发展和演变过程做了梳理,在每一个历史阶段中,探讨了司法的观念、形态、程序、制度、思想、人物等,强调司法的个性之余,不忘重点交代此一时期司法文明产生的历史情势,以便能更好地把握其间的诸因果关系。
我们首先将夏朝之前的时代统称为初民时代,这个时代如此漫长且材料如此稀少,以至于我们很难追溯到中国法律和司法产生的确切源头,最终的研究,依旧停留在“假设”或“假说”的状态。如我们在绪论中提到的,对事物源头的惊奇和追问,乃人类与生俱来的一种本能。而事物的源头,又恰恰影响、制约乃至决定了其之后的发展轨迹。所以古往今来,对于中国法律和司法起源的追问,从来就没有停止过,随之产生了各种各样的假说,如“天意说”“圣人制刑说”“自然或天理说”“军事征伐说”“治水说”等。如果不将司法视为待国家成立之后才有的解决纠纷的活动的话,那么我们可以说,只要人类当中出现某种权威人物或权威力量时,司法就能产生。联系到古代典籍的记载,那么“垂裳而治”和“象以典刑”,或许算是我国司法活动的雏形,这更多是原始部族内部的司法行为,本质上实际上是道德的规训。而对于外部,则伴随着部落战争的展开,产生了刑罚。刑罚最初可看作是对外族的司法方式,随着部落的扩大和事务的繁多,逐渐由外而内,也开始适用于本部落者。但是不管部落内外,在司法过程中加以道德训诫,始终是不曾停止的。残酷的刑罚与谆谆的道德训诫,构成初民时代的司法特征。这一特征对后世影响巨大,“明刑弼教”本质上可视为初民时代规训与惩罚的延续,只是在初民时代这样的做法或许是无意识的,至后世则将两者紧密地联系在一起并发扬光大。
初民时代的司法,无论其依据还是行为方式,都极为粗陋。但是我们却不能简单地以“随心所欲”这个词来概括,虽然我们无法发现确定的规则,但是此一时期初民在司法活动中,“规则意识”始终是存在的。诚如马林诺夫斯基所论:
“确有一组有约束力的规则支配着部落生活的基本方面,它规范了亲属、氏族成员和部落成员之间的个人关系,明确了经济规模,规定了权力的行使和巫术的实施,确定了夫妻及各自家庭的地位。”[2]
正因为有规则意识的存在,所以我们才能说初民的规训与惩罚,体现了司法的原始形态。必得有规则且将规则适用于现实情形中,才能称之为司法,不管这规则以何种形式体现出来。
接着,我们探讨了夏商时期的天罚与神判。“天罚”与“神判”,实际上是将“天”和“神”作为法律的渊源与司法的依据,“天罚”和“神判”的解释权掌握在统治者手中,在夏朝时,王直承天,而商朝时,则构建了相对严密且复杂的祖宗神系统。王通过“巫”一类的媒介沟通天人,而在巫与天之间,还有一位负责传达天意的祖宗神。王最终根据“天”的意见来进行司法。当然,需要运用专门占卜仪式来进行司法者,一定是特别重大的事件。普通司法所采用的神判方式,可能不必经甲骨卜筮,而直接用带有赌博性质的做法来体现,比如“捞汤” “炮格”之法等。这个时期虽然已经出现了文字记载,且甲骨文已经被认定为比较成熟的文字形态。然而目前已经出土的甲骨文献中,能够反映司法情形的寥寥无几。而传世文献中对于夏商的记载,都是后人对此一时期的追忆。所以要想清晰地复原夏商情形,同样是一项不可能完成的任务。不过有一点可以确信,即夏商时期,构成后来西周礼乐文明的“礼”,已经在发育并成长的过程中。所谓“礼起于祀”,不必等到夏商,但是这一时期对巫谶仪式的热衷,无疑大大推进了形式化的礼的发展,乃至后来成为法律和司法的重要渊源。如李泽厚先生即认为:
“‘礼’由‘巫’而来,结合日常生活,建构了一整套行为规范和社会秩序(包括官制)。”[3]
故而虽然很难找到夏商明确的司法规则和确切的司法案例,但是在司法形式和司法观念上,夏商深刻地影响了西周。西周继承了夏商礼的形式,又充实了礼的内涵,从而开创出一种具有高度人文精神的司法文明。
于是我们进入到西周时期的司法文明,总的来看是灿烂大备的。这一时期关于司法文明的材料陡然增多,一方面是历史和文明演进的结果,经过人类许多个世纪的积累,到此时无论是文字还是思想,都展示出成熟和深刻的特点;另一方面还在于西周加上此后的东周,享国长久,所谓“八百载,最长久”(《三字经》),各类资料和档案积累得相对丰富,再加上孔子对于“从周”的宣传,于是不少文献,冠以“周”的名义传世。不过也因为如此,使得关于西周的文献,十分驳杂,真伪参半。需要结合出土文物及时代背景,加以详细考辨。综合各种材料,我们可以确知“远神近人” “理性司法”,是西周司法文明最大的特征。西周对夏商之礼加以损益,注入了大量的人文精神,展示了人类的崇高“德性”。中华法系及其司法文明中的礼教中心、义务本位、家族主义、民本对待等基本特征,都在西周这个阶段得到了充分展示。在司法思想上,西周强调“敬明乃罚,哀矜折狱”“义刑义杀,刑兹无赦”“非佞折狱,惟良折狱”等;而在司法制度上,则机构完备,程序规范,充分贯彻了“公正” “合理”诸种理念。尽管传世文献中关于西周的记载,很多只是后世的一种理想投射,将西周“塑造”成那种高度文明的图景,但从青铜彝器的铭文及图像中,可以证明,文献记载的并非全是理想,很大部分确为西周的现实。
最后我们进入到先秦最后的阶段东周乱世——春秋和战国,这个阶段,无论是传世文献还是出土文物,较之此前的阶段,更为丰富。特别是因为简牍的发现,使我们对战国中后期的法律制度,有了直接而确切的认识。只有到这个时候,我们对于规范的法律条款,不需要借助各类资料的拼接,而可以直接“拿来”,尽管简牍也并非完全,但是至少我们不用靠证据去推断法律条款或者法律规范究竟是如何规定的。凭借着这样的便利条件,我们可以相对完整地勾勒司法制度,往上追溯,这实质上是春秋公布成文法带来的福音。而世守的“王官学”之一的司法制度或思想,得以进入到更多人的视野,恰恰要拜东周礼崩乐坏之赐。特别是在思想方面,如果没有西周到春秋这样历史巨变的刺激,很难想象春秋战国会出现“百家争鸣”的思想解放或者思想启蒙运动。而思想家在这样的历史环境中,对于如何拯救世界和如何安身立命的思考,超越了时代,成为后世诸多思想或者制度的渊源。他们的思考是如此深刻,远远不止于描述或者批判现象的层面,而是进入到了追问本体或者本质的层面。即便他们所用的是旧材料,讨论的是逝去的历史,如念兹在兹梦回周制、“克己复礼”的孔子,考虑的其实并非复原西周那套制度。以孔子之智,且享“圣之时者”之誉,岂不知将西周礼乐强用于变化了的当世,无疑是胶柱鼓瑟之举。他考虑的“礼”,与其说是礼之节文,毋宁说是“礼之根据”,一个更为深入的原理性追问。如劳思光先生所评价的那样:
“礼取‘秩序义’者,主要自是指制度而言;此固已与仪文有本末之分,但再进一步看,则以秩序或制度释‘礼’时,秩序制度之根据何在?始是基本问题。此点在孔子前,殊无人能作明切说明。”[4]
也就是说节度秩序之礼,世俗礼生皆能论,而理论意义之礼,至孔子始正式阐明此意义。节度秩序恰恰是历史性的,而理论意义,则超越一时一地,我们至今仍受其赐。先秦司法文明的历程,也就是人类思想逐渐进化的历程。待到能够从纷繁复杂的万千现象和支离破碎的观念情绪中,抽象出一套清晰且极具解释力量的普遍原理时,这就实现了一个质的飞跃。雅斯贝斯所认为的人类文明的 “轴心时代”,并不以制度发达为标志,而是精神上的彻底提升,这一提升,影响或者左右了人类命运数千年。
纵观先秦时代司法文明发展历程,我们可以对其特点或者规律性做出这么几点概括:
1.因文献不足征故,这一时期的司法文明,带有浓郁的传说色彩。我们今天所知道的不少司法人物和司法活动,并非当时实录,而是后世人们司法心理的投射。比如被奉为“狱神”的皋陶,其人虽出现在可信度较高的今文《尚书》之中,其司法活动往往伴随着神迹,亦体现出被后代长期尊奉的主流道德的色彩。这种情形,不惟初民时代如此,一直到先秦末期,都夹杂着想象或传说的成分。
2.先秦的绝大多数时期,法律并不以成文法的方式呈现,即或有,也是藏于秘府而不公开。故而不唯我们,即便是先秦时代的人们,亦只有极少数的人知悉法律条款。且因年代久远之故,迄今没有任何一部先秦的法典完整地流传下来。所以我们对于先秦法律和司法制度,不是通过法典,而是凭借“拼接”诸种材料的方式去获知的。先秦的大量法律制度,通过诗歌、公文档案、礼节秩序、卜筮词汇、史籍记录等形式载体表现出来。故而所谓“六经”,实是我们进入先秦司法文明之域的主要津梁。(https://www.daowen.com)
3.古人所理解的法律制度和司法文明,与我们今天不同。若拘滞于今天一般法学理论中的术语或概念去对待先秦司法文明,则必不能得其要。我们应该从秩序的形成和社会的治理两个方面来理解,先秦司法是秩序形成和保障的重要举措,主要服务于社会的治理而非当事人权利的维护。苟能平息纷争,强化裁判者的权威,则无论是司法依据的渊源还是所采用的程序,都有灵活适用的余地。所以先秦司法,常常逸出今天我们所理解的司法本身,而进入到政治或道德等其他的领域。
4.根据种种材料来看,即便先秦法律和司法的成文化、法典化水平低,不代表没有系统的法律和司法制度,只不过现在作为一个整体已经失传,所以呈现出零碎化或分散化的表象,甚至有时只是作为思想家论证观点所用的不怎么可靠的“背景”,但是其中诸多的命题为后代立法者作为思想源泉,加以深化,并逐渐体系化。
5.记载先秦司法文明的材料,真伪参半,很多公认的先秦伪书,如“尚书伪孔传”“孔子家语”,或者成书较晚的经书,如古文《尚书》《周礼》《仪礼》等,仍然有其巨大的价值。且随着考古发掘的日进,人们逐渐发觉“伪书”所载制度或事迹,未必尽伪,为真者亦不少。更关键的是,即便确系伪造,却表达了伪造者真实的思想,其中包含了对先秦时代的敬仰,对理想秩序的期待,对美好生活的向往。这种理念,使得“先秦”被塑造成文明的典范,言必称三代或者动辄引六经诸子来为自己的行为或思想寻求理据,是之后政治法律诸家常用的做法,是以先秦时期的司法文明,即便很多都停留在理念的层次上,也往往在后世变成了现实。
关于先秦时代的司法文明对后世的影响,前书中已屡屡论及,不做具体重述。仅再强调一点,因为先秦司法文明已经成为中华文明的典范,故而终传统之世,主流社会始终希望实现或者保持这样的典范。可能我们身在此山,所以体认未必深刻。但是比较法学家在刚刚接触到中华法系时,往往惊讶于其保守性及由此带来的象征色彩。马若斐(Geoffrey MacCormack)先生即认为:
“中国法典与法律程序中的许多特征源于对古代人文道德传统的保留和守护以及对祖先智慧的深深敬意。同时它们反映了维护社会稳定、拒绝混乱局面的‘秩序’观念。传统中国的‘保守精神’对法律影响之深刻,在西方人看来是不可思议的……不仅如此,许多规则即使已经与社会脱节,依旧能够在法典中长期保留。”[5]
马若斐这段话,可以充分诠释先秦司法文明对中华法律传统的影响。因为先秦司法文明,就是古代人文道德传统和祖先智慧的代表,对先秦制度的坚持,与其说是胶柱鼓瑟,不如说是对制度背后渗透出的理想的坚持。是以即便规则因为时代的流逝成为具文,但依旧保留在法典当中而仅具有象征的意义,但绝不能说没有价值。因为它们的存在就表明了立法者对超越性的道德价值的追求,即“止于至善”。[6]
表面看来,这是以牺牲法律的实用性为代价的。但是如果从文明传递来看,这种保守主义,又何尝不是“何以中国”的原因呢?所以从这个意义上来说,我们研究先秦司法文明,绝不只是知识的发掘,即先秦司法文明是什么或有什么,而还要“述往事,思来者”,寻求先秦司法文明中蕴含的永恒的“道”,给今天乃至将来的法律生活以启示。如熊十力先生在《读经示要》中所云:
“故经为常道,不可不读。人生一方面固须从事知识之学,以通万变。一方尤须从事超知之学(经学不限于知识之域,而给人以参造化,究天人之广大智慧,故是超知的学问),以于万变中而见常道。人生如不闻常道,则其生活纯为流转,绝无可据之实。其行事恒随利害易向,而不以公正为权衡。”[7]
如此而言,先秦司法文明绝非陈迹,而是生动活泼的现实,其潜德幽光,必大兴于后世。
【注释】
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2014年版,第104页。
[2][英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》(修订译本),原江译,法律出版社2007年版,第44页。
[3]李泽厚:《由巫到礼 释礼归仁》,生活·读书·新知三联书店2015年版,第51页。
[4]劳思光:《新编中国哲学史》(1),生活·读书·新知三联书店2014年版,第85页。
[5][英]马若斐:《传统中国法的精神》,陈煜译,中国政法大学出版社2013年版,第27页。
[6]举例言之,北宋法律中有“刺配沙门岛”之条,沙门岛地处于我国山东省蓬莱岛的西北海上,即今天的庙岛群岛之中。至南宋,此地为金国所有,南宋囚徒自然无法刺配该地。然而此条法律并没有被南宋政权所废除,其中所蕴含的意味,不在于法律是否能被执行,而在于表达南宋立法者“恢复中原”的理想信念。同样“同姓不婚”作为一条法律,可能从未被真正执行过,但是传统法典中始终保留着这一条,也是象征性高于实用性,表达立法者对于婚姻关系的纯正性的维护。
[7]熊十力:《读经示要》,中国人民大学出版社2006年版,第97～98页。