电子商务平台自营业务标记义务
【法条】《电子商务法》
第三十七条 电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。
电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。
【案例】真的京东自营还是假的京东自营？[75]
当事人：
原告：范某
被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东电子商务公司）
案情简介：范某于2016年5月13日在京东商城网站分三笔订单，购买四款京东自营的真力时手表，价款总计147759元。购买时网页商品说明显示表镜材质为蓝宝石水晶，收到商品后范某发现商品说明书保修卡上写明：手表材质为蓝宝石水晶玻璃。2016年5月30日，范某将手表送至中工商联珠宝玉石检测中心检测，检测结果为人工合成蓝宝石。范某认为，手表材质事实上是廉价的合成蓝宝石水晶玻璃，而网站宣传为蓝宝石水晶，行为构成欺诈，故将京东电子商务公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求退还货款、赔偿检测费，同时依照《消费者权益保护法》主张三倍赔偿。
案例焦点：原告范某认为，京东商城网站（www.jd.com）所有者为京东电子商务公司。其购买的真力时手表为京东自营，手表材质与宣传不符，构成欺诈。
被告京东电子商务公司辩称，双方不存在买卖合同关系，尽管涉案产品属京东自营，但该公司仅提供网络交易平台，未参与买卖行为。京东电子商务公司称该公司已对销售主体资质进行审查，尽到平台义务，并不参与广告信息上传及维护，同时该公司解释将蓝宝石水晶玻璃称为蓝宝石水晶系业内传统叫法，不构成隐瞒虚构事实。
法院判决认为，范某购买的京东自营商品，根据被告提供的电子发票显示销售主体为天津京东海荣贸易有限公司（以下简称京东海荣公司）。京东海荣公司与京东电子商务公司曾签订《平台服务协议》，约定：“京东海荣公司自愿向京东电子商务公司申请使用网络交易平台，京东电子商务公司仅提供产品信息展示的平台服务，不从事产品交易事宜，不对产品交易事宜负责。”根据该协议，京东电子商务公司仅为网络交易平台的所有者，而不是销售者。范某购买产品的发票均显示已开具，可以认定其已知悉商品销售者是京东海荣公司，而不是京东电子商务公司。京东电子商务公司通过电子发票形式对销售者真实名称、地址和有效联系方式进行了公示，已经履行了《消费者权益保护法》规定的义务，而且范某没有证据证明京东电子商务公司明知或应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益。所以，范某应向京东海荣公司索赔，京东电子商务公司并非适格被告。朝阳法院一审裁定驳回范某的起诉。宣判后，双方均未上诉。
一、案例剖析
范某一案发生在《电子商务法》颁布以前，法院依据《消费者权益保护法》规定进行了处理，法院对京东自营业务的分析和责任认定与民众认知常识严重矛盾，因而引发了媒体的广泛关注和学术界的讨论。
法院的判决中回避了“自营业务”这个术语，而是着重分析买卖合同法律关系。从合同关系主体地位入手，通过电子发票和《平台协议》两个证据确定了京东海荣公司是合同的相对方，京东电子商务公司只负责平台服务，并不处于买卖合同中的卖方地位，不是买卖合同法律关系的主体，因而也不是民事诉讼中的适格主体。因此，根据合同相对性原理，当事人范某不能依据买卖合同向京东电子商务公司主张合同欺诈。从民商法角度来讲，这种分析思路没有任何问题。但是本案中，所涉及的法律关系是消费者和经营者之间的法律关系，民商法的合同相对性原理在这里恰恰会导致消费者和经营者之间的实质不公平。
进入20世纪以来，以民法为代表的私法遭遇了前所未有的危机，市场失灵的现象暴露了民商法的局限性。在市场经济条件下，经营者因其强大的经济实力和信息不对称占据了优势地位，消费者的利益总是受到侵害，因而产生了消费者权益保护法。通过在法律上向弱者给予倾斜性保护来矫正这种实质的不平等。在本案，消费者的弱势地位可见一斑，具体表现为消费者缺乏对京东集团和京东电子平台的清晰区别认识。在人们眼中，京东商城、京东集团是一家，普通消费者在购买时按照一般的消费观念和知识理解自营就是平台自己经营，即使发票上的主体是京东海荣公司，普通人在没有专业知识的情况下会以为都是京东集团，是一样的，特别是两家公司都带有“京东”字样。但是，事实上，京东自营的经营者京东海荣公司和京东平台的经营者京东电子商务公司是两个法律主体，也并没有一个依法登记的主体叫“京东集团”。实质上的京东集团旗下包括几十家京东关联公司或子公司，就包括本案所涉及的京东海荣公司和京东电子商务公司，从京东自营购买的产品“具体的销售主体由京东集团根据订单具体情况确定，即根据消费者所在区域、商品库存量等，由京东集团自行决定开发票主体及发货公司主体”。对于这一情况，一般的消费者在购买时乃至购买后是根本不了解的。法院没有注意到这种实际地位上的不平等，采取民商法的理念判定为消费者与经营者之间的纠纷，结果自然与公众的预期背道而驰。
二、立法解读
《电子商务法》历经四次审议，第二章规定的电子平台自营业务这一条也经历了四次修改、调整。在一审草案中，关于自营业务，只规定了电子商务平台以显著方式区分标记自营业务的义务。二审草案在一审草案的基础上增加了第二款关于电子商务平台经营者对自营业务交易依法承担商品销售者或者服务提供者责任的规定。三审草案对二审草案并无太大改变，只是明确了第二款规定的责任是民事责任。而最终版的条文相较于三审草案对第二款做了表述上的改动，将“对其标记为自营业务的商品交易或者服务交易”改为“对其标记为自营的业务”。从条文内容变迁的过程可以看出，《电子商务法》对电子商务平台自营业务的规定更加清晰和明确。我们也可以从中看到立法者对这个问题的态度，即自营平台应当对标记为自营的商品（服务）承担销售者（经营者）的责任。根据民众朴素的价值观，这一规定其实是应有之义，电子商务平台既然标记了自营业务，说明在这一自营业务中平台就是销售者，应当承担一般销售者所应承担的责任。但为什么立法者会专门作这样一个强调宣告呢？这是因为在司法审判中出现了一系列相关案件，就如上文中所介绍的范某诉京东电子商务公司一案，在这些案例中，消费者所购买的商品标注有“自营”字样，但是商品的销售者并不是平台的经营者，此外销售者和经营者之间订立的《平台服务协议》约定有平台不对产品交易事宜负责的内容，据此有的法院驳回了消费者要求电子商务平台承担经营者责任的诉讼请求，有的法院支持了消费者的诉讼请求。因为这种审判中的同案不同判和驳回判决确实伤害了民众的感情，这一问题引起了立法者的关注和重视，因而在本次制定《电子商务法》的过程中，立法者作出本条规定， 最终法律关于电子商务平台显著标记自营业务的义务，以及对其自营业务的商品和服务直接承担责任的条款尘埃落定。
结合范某一案和《电子商务法》这一条文，我们探析这里蕴含的法律理论问题。问题主要包括依次递进的三个方面：一、怎样确定一项业务是自营业务；二、举证责任在消费者和电子商务平台经营者之间如何分配；三、发生纠纷后，电子商务平台如何承担责任。
（一）怎样确定一项业务是自营业务
根据《电子商务法》的规定，电子商务平台经营者的自营业务要与非本平台自营业务显著方式区分，不得误导消费者。这就要求京东这类集团要明确某个商品是京东电子商务公司自营，进一步来讲，一旦京东这类电子商务平台在某类商品或者服务上标明了“自营”的标记，就默认是平台自营，平台承担经营者责任，即使这一商品、服务实质上并不是平台自营或者平台与实际经营者之间的协议免除了平台的经营责任也不能对抗消费者的权利。因此，在未来确定自营业务采用“外观主义”，而不采用“实质主义”。只要消费者证明在消费时相关商品或服务网络界面上标注“自营”的字样，就可以认定自营业务，而且这种自营标记是以一般人的注意水平和理解为准的。
（二）举证责任在消费者和电子商务平台经营者之间如何分配
对于举证责任在消费者和平台经营者之间的分配问题，法条并没有特别规定，那么此时采用的举证责任应当是“谁主张，谁举证”，也就是在消费者要求平台承担经营者责任时，消费者应当对其购买的商品或接受的服务是标记为自营业务的事实承担证明责任，并在证明不能时承担败诉的后果。但是，在现实中，消费者在购买平台自营商品或者接受平台自营服务时，并不会专门截屏或者以其他方式留存相关证据，而在纠纷发生后再去寻找证据一方面可能平台会立即删去“自营”字样导致证据灭失，另一方面纠纷发生后的自营字样对证明销售时也具有“自营”字样的证明力大小存在疑问。当然，消费者可以聘请精通网络的技术人才取证，那么取证的费用甚至可能远远高于消费者所主张的惩罚性赔偿的金额，这就在一定程度上打击了消费者维权的积极性，实际上对电子商务交易侵权行为起到了放任的效果。广州市中院电子商务课题组法官的观点认为，在举证责任分配方面，网络交易平台提供者作为交易信息保存方，具有更强的举证能力和更经济的举证成本，应赋予其更多的举证义务。[76]所以《电子商务法》由消费者承担举证责任的立法做法还有待实践的检验。
（三）发生纠纷后，电子商务平台如何承担责任
在立法解决举证责任分配问题之后，最终的问题摆在了立法者、审判者面前：电子商务平台对其自营商品和服务承担何种责任。从性质上讲，电子商务平台承担的是民事责任；从身份上讲，此时的电子商务平台实质上是电子商务交易的经营者、卖方，承担的自然是产品责任，或者是合同的违约责任，具体承担何种责任，应当根据原告消费者的诉讼请求来确定。此外，从《消费者权益保护法》和《电子商务法》的关系上来讲，二者并不是相互排斥的。在电子商务交易中，消费者和经营者之间的权利义务在此时仍然得以贯彻和适用，特别是《消费者权益保护法》所规定的在经营者欺诈的情形下。经营者承担惩罚性损害赔偿这一规定，也适用于电子商务平台自营业务下的平台经营者。只要符合《消费者权益保护法》规定的条件，电子商务平台也应当承担惩罚性损害赔偿，与一般的经营者并无二致。
三、小结
概言之，电子商务平台在自营业务中并不会因为其平台的身份和地位在消费者纠纷中而受到优待。法律也不因其平台地位对其课以更重的责任。在自营业务交易中，平台就是一方普通的经营者，受到《消费者权益保护法》《侵权责任法》《合同法》《民法总则》等相关法律的约束。正如美国大法官霍姆斯在《普通法》一书中所强调的那样：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同仁共有的偏见，在决定关于治理人们的规则方面的作用，都比三段论推理的作用大得多。法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。但最困难的工作是要理解，两者在每一个阶段如何结合在一起产生出新东西。”[77]而《电子商务法》特别地对自营业务作出规定，反映了立法者对现实社会生活中民众、法院的困惑的回应。