第七节 法律责任
【法条】《电子商务法》
第七十四条 电子商务经营者销售商品或者提供服务,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,或者造成他人损害的,依法承担民事责任。
【立法解读】本条是关于电子商务经营者所应承担民事责任的规定,根据法条,经营者承担责任的前提是提供的商品或服务,但不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,或者造成他人损害的,是以客观结果为要件;此外,这里的他人不仅限于直接接受商品或服务的消费者,如网购商品存在质量问题,从而导致购买者家人受损,此时电子商务经营者仍应当承担责任。此外,承担责任所依据的法律也不仅限于本法,还包括其余规定侵权责任的法律,如《侵权责任法》。法条中所规定的责任是民事责任,应当认定为对合法权益受到损害的个人所承担的责任,以填平损失为准则。
【法条】《电子商务法》
第七十五条 电子商务务经营者违反本法第十二条、第十三条规定,未取得相关行政许可从事经营活动,或者销售、提供法律、行政法规禁止交易的商品、服务,或者不履行本法第二十五条规定的信息提供义务,电子商务平台经营者违反本法第四十六条规定,采取集中交易方式进行交易,或者进行标准化合约交易的,依照有关法律、行政法规的规定处罚。
【立法解读】本条是关于电子商务经营者违反行政许可规定或者销售违禁品时应承担责任的规定。关于违反行政许可问题,判断电子商务经营者是否应承担责任需要结合本法第十二条、第十三条,即第十二条所规定的“电子商务经营主体应依法办理工商登记(注意此处的除外主体规定)”以及“自然人通过第三方平台提供电子商务活动应提供真实信息”,而第十三条则是再次强调电子商务经营主体应当依法取得相关行政许可并从事经营活动。关于销售违禁品问题,需要注意,此处禁止交易商品或服务的范围不仅包括法律中还包括行政法规中的。法条最后一句规定了处罚依据,即违反哪部法律法规,便依照其规定进行处罚。
【法条】《电子商务法》
第七十六条 电子商务经营者违反本法规定,有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处一万元以下的罚款,对其中的电子商务平台经营者,依照本法第八十一条第一款的规定处罚:
(一)未在首页显著位置公示营业执照信息、行政许可信息、属于不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识的;
(二)未在首页显著位置持续公示终止电子商务的有关信息的;
(三)未明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,或者对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件的。
电子商务平台经营者对违反前款规定的平台内经营者未采取必要措施的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款。
【立法解读】本条是关于电子商务平台经营者未公示相关信息或信息公示不当应承担责任的相关规定。根据本条规定,经营者未公示相关信息或者信息公示不当,应在一定期限内进行改正,视情节严重程度还可能被处以一定数额的罚款。信息公示是为保护作为弱势群体的消费者、改善信息不均衡市场而对经营者课以的义务,规定相应法律责任可以保证义务得到更好的落实。
【法条】《电子商务法》
第七十七条 电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果,或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
【立法解读】
1.相关法条检索
(1)《电子商务法》第十八条
电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。
电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。
(2)《电子商务法》第十九条
电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。
2.电子商务经营者违反定向搜索与搭售提示义务之责任承担
在大数据时代的背景下,电子商务领域内获得消费者的系统数据十分简便,电子商务经营者可以根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务。以淘宝为例,当我们在日常生活中对某些具体商品进行浏览、选购或者进行搜索的时候,该商品的属性、种类及搜索的关键词便成为数据的一部分。当我们的“爱好”成为我们“数据”的组成部分,经营者就能够通过这些信息,有针对性地进行商品筛选及推广。英国学者维克托教授认为,大数据时代要关注三大变革:处理数据理念的思维变革、挖掘数据价值的商业变革,面对数据风险的管理变革。大数据的价值不再单纯来源于它的基本用途,而更多地来源于它的二次利用;更重要的是,大数据时代,很多数据在收集的时候并无用作其他用途之意,但最终却产生了很多创新性的用途。[191]经营者利用大数据精准营销、精准定向投放广告时,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重消费者的公平交易权。同时,该广告还应当具有可识别性,能够让消费者辨明其为广告。
近年来,搭售行为在网络消费中屡见不鲜,在消费者购买机票时搭售保险、在消费者购买网站会员时搭售“自动续费”服务等。很多网络平台将其搭售商品默认为同意购买,并未提示,甚至许多搭售行为到了捆绑销售的程度。这种行为让许多消费者支出了许多不必要的费用,对于搭售产品,应当以显著方式提示消费者,禁止默认搭售。我国《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》均禁止搭售行为。《消费者权益保护法》第九条、第二十六条明确规定,消费者有自主选择商品和服务的权利;经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明;不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。民航局运输司发布的《关于规范互联网机票销售行为的通知》也明文规定“在销售机票时不得以默认选项的方式‘搭售’机票以外的服务产品,应当通过清晰显著、明白无误的形式将贵宾休息室、保险等除机票以外的附加服务设置为旅客自主选择项,以有效避免旅客误选的情形发生”。经营者对其搭售产品负有告知义务,以此维护消费者的合法权益。
经营者违反上述义务的,除了民事责任以外,还应当承担行政责任:由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。
【法条】《电子商务法》
第七十八条 电子商务经营者违反本法第二十一条规定,未向消费者明示押金退还的方式、程序,对押金退还设置不合理条件,或者不及时退还押金的,由有关主管部门责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处二十万元以上五十万元以下的罚款。
【立法解读】本条是关于电子商务平台违反本法第二十一条的行政法律责任的规定。本法所规定的责任主体是电子商务经营者。根据《电子商务法》第二十一条的规定,其违法行为是未向消费者明示押金退还的方式、程序,对押金退还设置不合理条件,或者不及时退还押金。责任形式是由有关主管部门责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处二十万元以上五十万元以下的罚款。
【法条】《电子商务法》
第七十九条 电子商务经营者违反法律、行政法规有关个人信息保护的规定,或者不履行本法第三十条和有关法律、行政法规规定的网络安全保障义务的,依照《中华人民共和国网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚。
【立法解读】
1.明确电子商务经营者的个人信息保护义务
我国《民法总则》规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。个人信息权作为公民的基本权利,不受任何人的侵犯。
个人信息与财产、商业价值密不可分,因此,目前个人信息的泄露十分严重。根据《网络安全法》第四十条至第四十二条,经营者对其收集的网络信息有如下义务:(1)网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密,并建立健全用户信息保护制度;(2) 网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意;网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息,不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息,并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定,处理其保存的个人信息。(3)网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外;网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集的个人信息安全,防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。
2.电子商务法对个人信息保护的重申
本条再次强调《电子商务法》对个人信息权的保护,个人发现其个人信息遭受泄露、经营者违法收集、使用其个人信息的,经营者应当按照消费者的要求采取措施,以防损失扩大。经营者不履行义务的,依照《民法总则》《侵权责任法》有关规定承担民事责任。同时,行政机关可以根据本条规定及相关法律法规对经营者予以处罚。
【法条】《电子商务法》
第八十条 电子商务平台经营者有下列行为之一的,由有关主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,并处十万元以上五十万元以下的罚款:
(一)不履行本法第二十七条规定的核验、登记义务的;
(二)不按照本法第二十八条规定向市场监督管理部门、税务部门报送有关信息的;
(三)不按照本法第二十九条规定对违法情形采取必要的处置措施,或者未向有关主管部门报告的;
(四)不履行本法第三十一条规定的商品和服务信息、交易信息保存义务的。
法律、行政法规对前款规定的违法行为的处罚另有规定的,依照其规定。
【立法解读】本条是关于电子商务平台经营者因为履行对平台内经营者的管理义务而应承担的责任。平台经营者搭建了交易场所,促使经营者进驻,必然要承担相应的管理责任。该项规定以行政处罚措施为手段,能够倒逼平台竞争者落实责任,降低平台内经营者违法的风险。
【法条】《电子商务法》
第八十一条 电子商务平台经营者违反本法规定,有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,处十万元以上五十万元以下的罚款:
(一)未在首页显著位置持续公示平台服务协议、交易规则信息或者上述信息的链接标识的;
(二)修改交易规则未在首页显著位置公开征求意见,未按照规定的时间提前公示修改内容,或者阻止平台内经营者退出的;
(三)未以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务的;
(四)未为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径,或者擅自删除消费者的评价的。
电子商务平台经营者违反本法第四十条规定,对竞价排名的商品或者服务未显著标明“广告”的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
【立法解读】平台经营者以往常常利用自身优势偷偷修改服务协议、交易规则,增加对消费者进行限制的格式条款,对此,消费者只能通过《合同法》等法律来维权。
为此,本条文具体规定了电子商务平台经营者的义务,首先规定了电商平台的交易规则和服务协议的制定、公示及修改方式。平台服务协议的相对方是消费者与淘宝平台经营者,在每个消费者注册该平台账户时均需同意该协议才能注册,其中约定的条款,对双方具有约束力。
条文还规定了有自营业务的平台,应当以显著方式对其自营业务和平台内其他经营者的业务进行区分,不得误导消费者,加强电商平台的信息标识义务以及应当对竞价排名的商品作出区分标识。由于自营是该平台自己经营的业务,在消费者维权时,应以该平台为被告;第三方经营者为经营主体时,则应当以第三方为被告。以显著方式区分自营业务与第三方经营者业务,有利于消费者明确经营主体,在维权时可以明确相应的适格被告主体。
电子商务平台不得擅自删除消费者对平台内销售的商品的评价。在进行网络购物时,其他消费者对该商品的评价往往是其他消费者是否选购的重要依据,平台利用后台删除评价的行为,侵犯了其他消费者的知情权。
此次《电子商务法》第八十一条将电子商务平台的义务法定化,能够有效地规范电子商务平台的行为,维护电子商务秩序、遏制不良竞争,营造一个良好发展的电子商务环境。违反上述义务的,应当承担行政责任。
【法条】《电子商务法》
第八十二条 电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。
【立法解读】本条是关于电子商务平台违反本法第三十五条的行政法律责任的规定。本条所规定的责任主体是电子商务平台。根据《电子商务法》第三十五条规定,其违法行为是电子商务平台滥用其平台优势,通过服务协议和交易规则等手段,实施了对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的行为。责任形式是由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。
【法条】《电子商务法》
第八十三条 电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定,对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,并处五十万元以上二百万元以下的罚款。
【立法解读】本条是关于电子商务平台违反本法第三十八条的行政法律责任的规定。
本法第三十八条规定电子商务平台经营者对平台内经营者侵害消费者合法权益的行为应采取必要措施,对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台要对平台内经营者的资质资格尽到审核义务并要对消费者尽到安全保障义务,倘若因未采取必要措施以及未尽到相应义务而给消费者造成损害的,应当与平台内经营者承担连带责任或是依法承担相应的责任。这里所规定的“连带责任”以及“相应的责任”指的是民事责任或者刑事责任。而本条则在民事责任、刑事责任之外又规定了行政责任。行政责任由市场监督管理部门来追究;追究的对象是对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务的电子商务平台;行政责任的形式依据情节轻重,有责令限期改正、单处或并处不同额度的罚款以及责令停业整顿。
【法条】《电子商务法》
第八十四条 电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定,对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的,由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。
【立法解读】本条是关于电子商务平台违反本法第四十二条、第四十五条的行政法律责任的规定,本条所规定的责任主体是电子商务平台。根据《电子商务法》第四十二条、第四十五条规定,其违法行为是在知识产权权利人认为其知识产权受到侵害,通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施时,电子商务平台对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施,或者电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,却未采取必要措施。责任形式是由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。
【法条】《电子商务法》
第八十五条 电子商务经营者违反本法规定,销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为,滥用市场支配地位,或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的,依照有关法律的规定处罚。
【立法解读】本条是关于电子商务经营者对消费者权益造成侵害所应承担的责任。具体包括:(1)违反质量担保义务对消费者人身、财产权益造成损害的;(2)实施不正当竞争行为的;(3)滥用市场支配地位形成垄断的;(4)侵犯知识产权的;(5)其他侵害消费者权益的。本条款为指引性条款,经营者否认违法侵权行为应按照《产品质量法》《食品安全法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《著作权法》《商标法》《专利法》《消费者权益保护法》等法律规范中的规定承担责任。
【法条】《电子商务法》
第八十六条 电子商务经营者有本法规定的违法行为的,依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案,并予以公示。
【立法解读】本条是对电子商务经营者信用处罚的规定。市场经济是信用经济,信用既是评价经营者实力的指标,同时是经营者资产的重要组成部分。尤其是在电子商务中,消费者难以实际感知经营者商品或服务的质量,往往通过他人或国家公权力对该企业的评价来进行判断,因此信用的好坏直接关系电子商务经营者的生意。构建电子商务经营者的信用档案,既能够给公众提供参考,同时也能督促企业遵纪守法,自觉履行义务,维护消费者权益。
【法条】《电子商务法》
第八十七条 依法负有电子商务监督管理职责的部门的工作人员,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,或者泄露、出售或者非法向他人提供在履行职责中所知悉的个人信息、隐私和商业秘密的,依法追究法律责任。
【立法解读】本条是关于依法负有电子商务监督管理职责的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者泄露、出售或非法向他人提供在履行职责中所知悉的个人信息、隐私和商业秘密的法律责任的规定。
2002年12月28日,全国人大常委会专门发布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,该解释对国家机关工作人员的主体范围作出规定。根据这一解释,依法负有电子商务监督管理职责的部门的工作人员属于国家机关的范围,其工作人员在代表国家行使职权时,如果存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,或者其他社会危害较大的行为,应当根据情节的轻重,分别承担行政责任和刑事责任。如果情节较轻,没有达到刑法所规定的犯罪的程度,则由工作人员所在单位或者上级机关给予行政处分。如果情节严重,构成犯罪的,则须依照《刑法》的相关规定追究刑事责任。
【法条】《电子商务法》
第八十八条 违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【立法解读】本条是对关于违反电子商务法的行为追究《治安管理处罚法》上的责任以及刑事责任的规定。本条规定是为了衔接本法与《治安管理处罚法》和《刑法》而设置的。主要有两层含义:一是使电子商务涉及的当事人清楚地认识到,违反本法规定,除需要承担民事责任、行政责任外,违反《治安管理处罚法》的,应依法被处以治安管理处罚。构成犯罪的,还应当依法承担刑事责任。二是相关的当事人是否构成违反治安管理行为、是否构成犯罪,不是根据本条或者本法,而是应当依据《治安管理处罚法》和《刑法》的有关规定,本条只是起到指引作用。
[1]. 作者:汪旭东。
[2]. 吕忠梅课题组:《绿色原则在民法典中的贯彻论纲》,载《中国法学》2018年第1期。
[3]. 作者:汪旭东。
[4]. 作者:孙蕾蕾。
[5]. 叶良芳:《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》,载《法学》2018年第3期。
[6]. 载https://rule.taobao.com/index.htm,最后访问日期:2018年9月1日。
[7]. 卢代富、林慰曾:《网络刷单及其法律责任》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第5期。
[8]. 案例来源:江苏省南京市雨花台区人民法院[2015]雨刑二初字第29号刑事判决书。
[9]. 案例来源:江苏省南京市中级人民法院[2016]苏01刑终33号刑事判决书。
[10]. 中国电子商务研究中心:《2017年中国电子商务用户体验与投诉监测报告》,载http://www.100ec.cn/zt/17jcbg/,最后访问日期:2018年9月1日。
[11]. 中国电子商务研究中心:《2017年度中国电子商务市场数据检测报告》,载http://www.100ec. cn/zt/17market_data_report/,最后访问日期:2018年9月1日。
[12]. 薛军:《〈电子商务法〉立法路径解析》,载http://www.cicn.com.cn/zggsb/2016-12/19/cms93645article. shtml,最后访问日期:2018年8月30日。
[13]. 案例来源:北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初12571号民事判决书。
[14]. 作者:次多。
[15]. 案例来源:2016年6月16日,最高人民法院发布10起消费者维权典型案例之五。
[16]. 京东集团CEO刘强东在参加央视《对话》栏目时的谈及京东自建的物流模式。
[17]. 作者:邹明欣。
[18]. 案例来源:《中国电商案例库》,载http://www.100ec.cn/zt/anlk/。
[19]. 案例来源:江苏省南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初1123号判决书。
[20]. 秦成德:《电子商务法》,电子工业出版社2010年版。
[21]. 何平兰:《论电子商务中消费者隐私权保护的完善——以新消费者权益保护法29条为视角》,华中师范大学硕士学位论文,2014年。
[22]. 秦成德:《电子商务法》,电子工业出版社2010年版。
[23]. 作者:李垚林、赵智慧。
[24]. 案例来源:黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2016)黑0103民初6256号判决书。
[25]. 案例来源:黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2016)黑0103民初6256号判决书。
[26]. 韩洪今:《网络交易平台提供商的法律定位》,载《当代法学》2009年第2期。
[27]. 吴贵仙:《平台经营者的法律定位》,载《重庆邮电大学学报 (社会科学版)》2008年第6期。
[28]. 杨立新:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版。
[29]. 杨立新、韩煦:《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》,载《江汉论坛》2014年第5期。
[30]. 韩洪今、陈蕾伊:《论网络交易平台提供商的民事法律责任》,载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第1期。
[31]. 刘文杰:《网络服务提供者的安全保障义务》,载《中外法学》2012年第2期。
[32]. 齐爱民、陈琛:《论网络交易平台提供商之交易安全保障义务》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第5期。
[33]. 案例来源:黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院(2016)黑0103民初6256号判决书。
[34]. 案例来源:吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终85号判决书。
[35]. 《消费者权益保护法》第四十四条规定:“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务……网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定:“消费者通过网络交易平台购买……网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施,给消费者造成损害,消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的,人民法院应予支持。”《网络交易管理办法》第二十六条规定:“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为,依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的,第三方交易平台经营者应当予以配合。”《电子商务法》第二十九条规定:“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。
[36]. 杨立新:《网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则》,载《法学论坛》2016年第1期。
[37]. 杨立新:《网络交易平台提供者为消费者损害承担赔偿责任的法理基础》,载《法学》2016年第1期。
[38]. 作者:赵智慧。
[39]. 凤凰网:《京东12G用户数据外泄电商平台成信息泄露“重灾区”》,2016年12月12日。
[40]. 张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期。
[41]. 应松年:《社会管理创新引论》,载《法学论坛》2010年第11期。
[42]. 刘宪权:《网络犯罪的刑法应对新理念》,载《政治与法律》2016年第9期。
[43]. 皮勇:《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》,载《法商研究》2017年第5期。
[44]. 梁根林:《传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩》,载《法学》2017年第2期。
[45]. 《电子商务法》第三十条规定:“电子商务平台经营者应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行,防范网络违法犯罪活动,有效应对网络安全事件,保障电子商务交易安全。电子商务平台经营者应当制定网络安全事件应急预案,发生网络安全事件时,应当立即启动应急预案,采取相应的补救措施,并向有关主管部门报告。”
[46]. 《电子商务法》第七十九条规定:“电子商务经营者违反法律、行政法规有关个人信息保护的规定,或者不履行本法第三十条和有关法律、行政法规规定的网络安全保障义务的,依照《中华人民共和国网络安全法》等法律、行政法规的规定处罚。”
[47]. 《网络交易管理办法》第十八条第二款规定:“网络商品经营者、有关服务经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息或者经营者商业秘密的数据信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。网络商品经营者、有关服务经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。”
[48]. 《网络交易管理办法》第二十五条规定:“第三方交易平台经营者应当建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度。各项管理制度应当在其网站显示,并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存。第三方交易平台经营者应当采取必要的技术手段和管理措施保证平台的正常运行,提供必要、可靠的交易环境和交易服务,维护网络交易秩序。”
[49]. 《消费者权益保护法》第五十条规定:“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。”
[50]. 《网络交易管理办法》第五十条规定:“违反本办法第七条第二款、第二十三条、第二十五条、第二十六条第二款、第二十九条、第三十条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条规定的,予以警告,责令改正,拒不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。
[51]. 《网络安全法》第二十一条规定:“国家实行网络安全等级保护制度。网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求,履行下列安全保护义务,保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问,防止网络数据泄露或者被窃取、篡改:(一)制定内部安全管理制度和操作规程,确定网络安全负责人,落实网络安全保护责任;(二)采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施;(三)采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施,并按照规定留存相关的网络日志不少于六个月;(四)采取数据分类、重要数据备份和加密等措施;(五)法律、行政法规规定的其他义务。”
[52]. 《网络安全法》第五十九条第一款规定:“网络运营者不履行本法第二十一条、第二十五条规定的网络安全保护义务的,由有关主管部门责令改正,给予警告;拒不改正或者导致危害网络安全等后果的,处一万元以上十万元以下罚款,对直接负责的主管人员处五千元以上五万元以下罚款。”
[53]. 《网络安全法》第四十二条规定:“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集的个人信息安全,防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。”《网络安全法》第六十四条第一款规定:“网络运营者、网络产品或者服务的提供者违反本法第二十二条第三款、第四十一条至第四十三条规定,侵害个人信息依法得到保护的权利的,由有关主管部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得的,处一百万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。”
[54]. 《电子商务法》第三十一条规定:“电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”《电子商务法》第六十二条规定:“在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料,致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的,电子商务经营者应当承担相应的法律责任。”《网络交易管理办法》第三十条规定:“第三方交易平台经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的商品和服务信息内容及其发布时间。平台内经营者的营业执照或者个人真实身份信息记录保存时间从经营者在平台的登记注销之日起不少于两年,交易记录等其他信息记录备份保存时间从交易完成之日起不少于两年。第三方交易平台经营者应当采取电子签名、数据备份、故障恢复等技术手段确保网络交易数据和资料的完整性和安全性,并应当保证原始数据的真实性。”(https://www.daowen.com)
[55]. 案件来源:广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初10433号判决书。
[56]. 作者:张怀文、季凯韬。
[57]. 案例来源:《网络零售经营者售假案中第三方平台的权利保护——评淘宝诉姚某服务合同纠纷案》。
[58]. 纪保义:《〈淘宝商城服务协议〉法律问题及对策的探究》,载《淮南师范学院学报》2015年第3期。
[59]. 刘春泉:《电子商务平台性质与法律责任》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2016年第4期。
[60]. 以淘宝平台为例,其已经具有成熟的投诉维权机制。
[61]. 哈得罗·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。
[62]. 温蕾:《电子商务中的消费者知情权保护探讨》,载《中国流通经济》2015年第2期。
[63]. 程宗璋:《试析网络时代的消费者知情权》,载《青岛科技大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
[64]. 案例来源:《“饿了么”随意修改会员制度,近日被用户投诉》。
[65]. 《电子商务法(草案)》二审:平台将承担更多责任与义务。
[66]. 《消费者权益保护法》第九条。
[67]. 郝晓兰:《试析消费者自主选择权的保护》,载《法制与经济(中旬)》2014年第2期。
[68]. 范培:《我国互联网领域消费者自主选择权保护制度研究》,华东师范大学硕士学位论文, 2017年。
[69]. 案例来源:李某诉姚某某、浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷案,(2015)沪一中民一(民)终字第4045号。
[70]. 贺琼琼:《电子商务法》,武汉大学出版社2016年版。
[71]. 张楚:《电子商务法(第四版)》,中国人民大学出版社2016年版。
[72]. 全璞:《电商平台经营者的责任与监管——以电子商务法二审稿为视角》,载《法制博览》2018年第6期。
[73]. 薛虹:《论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏》,载《上海师范大学学报》2014年第5期。
[74]. 作者:韩月。
[75]. 案例来源:北京市朝阳人民法院网的相关报道:《自营≠自己经营,法院建议京东整改》。
[76]. 广东省广州市中级人民法院电子商务课题组:《“互联网+”语境下之商事审判疑难问题研究》,载《法律适用》2017年第1期。
[77]. [美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版。
[78]. 作者:韩月。
[79]. 案例来源:《痛心!20岁女孩坐滴滴顺风车遇害,司机已被抓获!》,载https://mp.weixin. qq.com/s/kyp9p F7896ar6Hrog CYbf Q。
[80]. 案情参考温州市公安局2018年8月25日关于乐清“滴滴顺风车”司机杀人案核查情况的通报。
[81]. 案例来源:上海雾某信息技术有限公司与高某某等机动车交通事故责任纠纷上诉案。
[82]. 案例来源:安徽省合肥市中级人民法院判决书:“上海雾某信息技术有限公司与高某某等机动车交通事故责任纠纷上诉案”,(2017)皖01民终3982号。
[83]. 全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国电子商务法(草案四次审议稿)》修改意见的报告。
[84]. 澎湃新闻:《电商法草案分组审议:从顺风车杀人案谈嫌疑人信息是否算隐私》。
[85]. 《电子商务法出台,弹性规定给司法解释留有空间》,载《法制日报》,2018年9月6日。
[86]. 作者:史梦宇。
[87]. 改编自http://zqb.cyol.com/html/2012-05/17/nw.D110000zgqnb_20120517_1-12.htm,最后访问日期:2017年12月11日。
[88]. 改编自http://tech.qq.com/a/20100120/000181.htm,最后访问日期:2017年12月11日。
[89]. 改编自http://news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-09-18/doc-ifykymue6809355.shtml,最后访问日期:2017年12月11日。
[90]. 改编自http://www.chyxx.com/industry/201711/585230.html,最后访问日期:2017年12月11日。
[91]. 杨淑君:《从网购诚信走向网购信用——浅析淘宝网信用评价机制》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2013年第9期。
[92]. 张雪峰、王洁:《网络交易信用评价机制评价与改善》,载《科技信息》2013年第36期。
[93]. 曹洪:《完善C2C网络交易信用评价体系的探讨》,载《电子商务》2012年第3期。
[94]. 彭丽芳、陈中、李琪:《网络交易中信息评价方法研究》,载《南开管理评论》2007年第2期。
[95]. 彭丽芳、陈中、李琪:《网络交易中信息评价方法研究》,载《南开管理评论》2007年第2期。
[96]. 彭丽芳、陈中、李琪:《网络交易中信息评价方法研究》,载《南开管理评论》2007年第2期。
[97]. 杨淑君:《从网购诚信走向网购信用——浅析淘宝网信用评价机制》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2013年第9期。
[98]. 曹洪:《完善C2C网络交易信用评价体系的探讨》,载《电子商务》2012年第3期。
[99]. 曹洪:《完善C2C网络交易信用评价体系的探讨》,载《电子商务》2012年第3期。
[100]. 曹洪:《完善C2C网络交易信用评价体系的探讨》,载《电子商务》2012年第3期。
[101]. 具体细化方案可参考彭丽芳、陈中、李琪:《网络交易中信息评价方法研究》,载《南开管理评论》2007年第2期。
[102]. 作者:朱茜。
[103]. 中国网信网:国家网信办联合调查组公布进驻百度调查结果。
[104]. 孙道萃:《虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路》,载《法治研究》2018年第2期。
[105]. 案例来源:广东省广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第3号民事判决书。
[106]. 孙道萃:《虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路》,载《政治研究》2018年第2期。
[107]. 陈勇:《搜索引擎商标侵权典型案例简评》,载《工商行政管理》2011年第19期。
[108]. 宋亚辉:《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》,载《法学家》2013年第4期。
[109]. 陈果:《网络搜索竞价排名的法律规制研究》,西南政法大学硕士学位论文,2012年。
[110]. 梁远高:《论搜索引擎竞价排名的性质及法律规制——从“魏则西事件”谈起》,载《社会治理法治前沿年刊》(2016年)。
[111]. 钟文财:《搜索引擎歧视行为的反垄断法规制》,西南政法大学硕士学位论文,2016年。
[112]. 徐敬宏、吴敏:《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规制》,载《学习与实践》2015年第8期。
[113]. 作者:朱姣。
[114]. 案例来源:韩菁:《未成年人“淘宝”合同是否有效》,载 http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1490134.shtml。
[115]. 台湾地区“电信法”第九条:“无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为,对于电信事业,视为有行为能力人。但因使用电信发生之其他行为,不在此限。”笔者与持有此观点的学者存在法律理解上的分歧,笔者认为,根据上注台湾地区该条文表述,不区分当事人民事行为能力的立法态度仅仅对电信事业本身产生效力,而无关于使用电信发生的其他行为,如使用电信缔结合同。
[116]. 潘伟华:《论电子合同当事人的行为能力》,载《安徽警官职业学院学报》2005年第3期。
[117]. 第十九条:〔限制民事行为能力的未成年人〕八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条:〔无民事行为能力的未成年人〕不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。第二十一条:〔无民事行为能力的成年人〕不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。第二十二条:〔限制民事行为能力的成年人〕不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
[118]. 作者:朱姣。
[119]. 案例来源:中国裁判文书网。
[120]. 朱庆育:《私法自治与民法规范:凯尔森规范理论的修正性运用》,载《中外法学》2012年第24卷第3期。
[121]. 王利明:《合同法》,中国人民大学出版社2015年版。
[122]. 崔建远:《合同法(第四版)》,法律出版社2007年版。
[123]. 作者:张智婷。
[124]. 蒋志培:《网络与电子商务法》(修订本),法律出版社2002年版。
[125]. 张楚:《电子商务法教程》,首都经济贸易大学出版社2017年版。
[126]. 张楚:《电子商务法教程》,首都经济贸易大学出版社2017年版。
[127]. 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版。
[128]. 作者:张智婷。
[129]. 载https://rule.tmall.com/tdetail-345.htm:spm=a2177.7731966.0.0.3bd7bdc1QTa JNH&tag=self,最后访问日期:2017年12月13日。
[130]. 邱聪智:《新订债法各论》(中),中国人民大学出版社2002年版。
[131]. 王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版。
[132]. 王利明:《合同法研究》(第三卷),中国人民大学出版社2012年版。
[133]. 作者:陈平巧。
[134]. 案例来源:中国消费者协会。
[135]. 《中华人民共和国民法总则》(主席令第66号),2017年10月1日生效,现行有效。第一百七十一条规定“【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”
[136]. 《快递市场管理办法》(交通运输部令2013年第1号),2013年3月1日生效,现行有效。
[137]. 郑佳宁:《快递服务合同违约损害赔偿的理论剖析与审视》,载《北京社会科学》2017年第9期。
[138]. 胡加强、苏雨彤:《快递损害赔偿法律问题探析》,载《中国海洋大学学报》2017年第4期。
[139]. 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。
[140]. 赵秀梅、陈吉洋:《未保价快递限制性损害赔偿问题研究》,载《法律适用》2017年第23期。
[141]. 作者:吕琳。
[142]. 案例来源:武威市凉州区人民法院(2014)凉民初字第2986号判决书。
[143]. 蒋志培:《网络与电子商务法》,法律出版社2001年版。
[144]. 作者:邹游。
[145]. 改编自http://www.takefoto.cn/viewnews-712474.html,最后访问日期:2017年12月5日。
[146]. 案例来源:中国消费者协会。
[147]. 案例来源:中国消费者协会。
[148]. 作者:高晓颖。
[149]. 案例来源:《酷骑小鸣押金难退,共享单车行业恐再次洗牌》,载《新京报》,2017年9月27日。
[150]. 参见《电子商务法》第九条:“本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”
[151]. 详见中国电商研究中心,凤凰号:《2017年(上)中国电子商务市场数据监测报告》。
[152]. 举例所提到的信息均来自淘宝APP,对界面评估来自亲身使用经历。
[153]. 根据《中华人民共和国网络安全法》规定,网络运营者是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。在电子商务运营中,平台经营者往往同时可能成为网络运营者,因此也受到该法约束。
[154]. 《网络交易管理办法》第三条:“本办法所称网络商品交易,是指通过互联网(含移动互联网)销售商品或者提供服务的经营活动”。
[155]. 作者:郭启亮。
[156]. 张正新:《中国企业电子商务转型及其法律问题研究》,武汉大学出版社2002年版。
[157]. 案例来源:北京市工商行政管理局关于“‘12315’五月份消费者投诉分析公示”。
[158]. 邱星美:《调解的回顾与展望》,中国政法大学出版社2013年版。
[159]. 邱星美:《调解的回顾与展望》,中国政法大学出版社2013年版。
[160]. 《消费者权益保护法》第三十七条:“消费者协会履行下列公益性职责:……(五)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解……”。
[161]. 案例来源:北京市工商行政管理局关于“‘12315’五月消费者投诉分析公示”。
[162]. 江伟主:《仲裁法》,中国人民大学出版社2009年版。
[163]. 参见《中华人民共和国仲裁法》第十六条。
[164]. 江伟主:《仲裁法》,中国人民大学出版社2009年版。
[165]. 江伟主:《民事诉讼法》,高等教育出版社2013年版。
[166]. 江伟:《民事诉讼法(第四版)》,中国人民大学出版社2008年版。
[167]. 江伟:《民事诉讼法(第四版)》,中国人民大学出版社2008年版。
[168]. 江伟:《民事诉讼法(第四版)》,中国人民大学出版社2008年版。
[169]. 张正新:《中国企业电子商务转型及其法律问题研究》,武汉大学出版社2002年版。
[170]. 汪金兰:《电子商务管辖权规制的探讨》,载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第55卷第1期。
[171]. 作者:邹游。
[172]. 载http://www.sohu.com/a/245921753_100032771。
[173]. 参见《中华人民共和国人民调解法》第二条规定。
[174]. 肖扬:《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》,载《求是》2006年第10期。
[175]. 朱最新:《社会转型中的行政调解制度》,载《行政法学研究》2006 年第2期。
[176]. 作者:周嘉欣。
[177]. 案例来源:中国裁判文书网。
[178]. 案件来源:北京市第三中级人民法院(2017)京03民终9552号判决书。
[179]. 作者:陈冲。
[180]. 案例来源:北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初19094号判决书。
[181]. 范筱静:《电子商务中在线纠纷解决机制初探》,载《科技与法律》2012年第4期。
[182]. 王娟:《电子商务在线纠纷解决机制研究》,西南政法大学硕士学位论文,2008年。
[183]. 赵旭东:《纠纷与纠纷解决原论》,北京大学出版社2009年版。
[184]. 方霞:《电商售假纠纷在线解决机制的完善》,清华大学硕士学位论文,2015年。
[185]. 赵莹:《在线纠纷解决机制及其在中国的发展探析》,兰州大学硕士学位论文,2014年。
[186]. 参见淘宝网《淘宝平台争议处理规则》。
[187]. 方霞:《电商售假纠纷在线解决机制的完善》,清华大学硕士学位论文,2015年。
[188]. 高卫萍:《ODR——解决中国电子商务纠纷的未来趋势》,华东政法大学硕士学位论文,2008年。
[189]. 方霞:《电商售假纠纷在线解决机制的完善》,清华大学硕士学位论文,2015年。
[190]. 作者:高晓颖、周嘉欣、邹游、郭启亮、陈冲。
[191]. [英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶:《大数据时代》,盛杨燕、周涛译,浙江人民出版社2013年版。