合同成立条件
【法条】《电子商务法》
第四十九条 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。
电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。
【案例】网购下单后合同成立了吗？[119]
案情简介：某日，北京某越信息技术有限公司（以下简称某越公司）旗下的电商平台网站出现系统标价错误，科牌智能扫地机所示价格仅为市场价的十分之一。姚某以此低价下单购买2台。某越公司以库存不足为由拒绝发货并退还货款。后姚某要求某越公司履行合同，而某越公司认为合同并未成立。双方成讼。
案例焦点：在诉讼过程中，某越公司认为下单和付款是消费者的单方行为，在商品“下架”之前，某越公司不可能阻止消费者下单；且根据网站《使用条件》“只有我们向您发出发货确认的电子邮件或短信，方构成我们对您的订单的确认，我们和您之间的订购合同才成立”（普通字体载明），认为消费者下单仅为要约，若无网站确认则合同未成立。姚某未对某越公司的网站《使用条件》提出异议，但认为自己下单付款双方即合同成立，某越公司应当履行；退一步讲，如果合同不成立，则某越公司应当承担缔约过失责任。
一、案例剖析
该案当事人一方是通过电商平台购物的消费者（用户），一方是电商平台的经营者。二者之间的纠纷既反映了消费者在电子交易中的权益保护问题，也反映了互联网时代的电子商务合同成立问题。确切地说，是关于合同成立的条件与时点的问题。
该案中的争议焦点有两点：第一，姚某与某越公司之间的合同是否已经成立；第二，某越公司是否应向姚某赔偿损失。笔者也将围绕这两个焦点来剖析该案例。
（一）合同成立问题
电子交易过程中包含四个环节：首先，经营者在电商平台对所提供商品或服务的相关信息作出明确具体的描述；其次，消费者经过甄别与挑选确定交易对象、标的、数量等合同内容，进行下单和付款的操作；再次，经营者收到订单后确认并发出商品或提供服务；最后，消费者接受商品或服务。显而易见，经营者的“描述行为”、消费者的“下单”行为、经营者的“确认发货”行为、消费者“接受”行为成为四个关键时点，其中哪一个能构成合同的成立呢？
根据我国《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。合同何时成立，取决于承诺生效的时点。承诺生效即意味着双方订立合同合意的形成。需要注意的是，消费者与电商平台经营者之间的买卖合同法律关系本质上是属于民法范畴。民法属于私法领域，具有自治性，其规范大部分属于任意规范，可为当事人意志排除及变更。[120] 在交易过程中应尊重双方的意思自治，在非强制性规范中，约定优先于法律规定。
该案中，某越公司网站公示的《使用条件》中载明“只有我们向您发出发货确认的电子邮件或短信，方构成我们对您的订单的确认，我们和您之间的订购合同才成立”，含义即某越公司的“确认发货”行为才是承诺，平台提供的对商品或服务的描述仅作要约邀请，消费者下单行为则属于向某越公司发出的要约。换言之，公司取消消费者的订单并不算违约，因为合同尚未成立。
姚某作为完全理性的交易相对人，在下单时知悉某越公司提出的该条款，并且未提出异议。即其同意某越公司有关合同成立条件的条款，双方就“某越公司做出确认行为合同才成立”这一事项达成合意。
由于某越公司事实上并未向姚某发送确认发货的邮件或短信，甚至作出相反的意思表示，双方合同未成立。
（二）损失赔偿问题
某越公司是否负有赔偿责任的问题可以转化为其是否存在缔约过失责任的问题。我国《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”可知，缔约过失责任产生的原因是一方的过失使合同不能订立，从而使另一方遭受信赖利益的损失，过失方应承担赔偿责任。[121]
此案中，合同不能成立的原因在于某越公司系统标价错误及商品库存不足。而某越公司作为高知名度的电商服务平台所有人，有能力掌握库存动态、查知系统错误并加以修正。然而其并未及时更改错漏，导致与姚某之间的合同不能订立，其行为存在过失，应当承担缔约过失责任，向姚某赔偿损失。
二、立法解读
上述例子可以拓展出一个已被争议许久的话题：若交易双方对合同成立条件无约定，电子合同又自何时成立呢？(https://www.daowen.com)
在以往的争论中主要观点有两个：观点一认为，经营者对商品或服务的描述为要约邀请，消费者下单为要约，经营者承诺后合同即告成立；观点二则将经营者的描述视作要约，消费者下单构成承诺，合同自消费者提交订单之时成立。
考虑到电商交易的远程性与易变性，若采用观点一来确定电子合同成立的条件，可以预见它将会导致许多电商经营者钻空子侵犯消费者权益的问题。譬如，假设上述例子中某越公司主观状态为恶意，即故意以极低标价吸引消费者下单，实现促销广告等目的后变更价格，恶意取消合同的情形。若以经营者的承诺作为合同成立的条件，则不利于保护消费者利益，更不利于实现交易，反而是为某些电商经营者的不正当行为保驾护航。反之，若以观点二来确定电子合同的成立条件，则能够在一定程度上避免类似的情况。
《电子商务法》第四十九条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”
相关条文中有三个重点需要注意：一是合同成立时点，二是当事人约定优先，三是对格式条款的约束。我们将围绕这三点进行研讨。
（一）合同成立时点
传统合同领域，合同成立的时点在于承诺生效。我国对承诺生效的时间采取到达主义，即承诺的意思表达一旦到达要约人支配的范围内，承诺生效，合同成立。[122] 而在电子商务领域，由于互联网的瞬时性，合同当事人的承诺几乎一经作出即生效。换言之，电子交易中，合同成立的时点几乎等同于承诺作出的时点。
《电子商务法》在合同成立时点的规定中有两个要求：（1）电子商务经营者发布的信息需符合要约条件，（2）合同成立时点是“用户选择商品或服务并提交订单成功”。这之间，“信息需符合要约条件”相当于“提交订单即合同成立”的前提条件，我们细化后进一步分析。
1.信息符合要约条件
根据《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
电子商务经营者提供的信息在一般情况下都能够符合合同法对要约的规定。网络购物不同于实体购物，消费者在选购的过程中难以依据个人真实体验作出抉择，因而理性的消费者会更加注重经营者的单方描述与第三方评价以便判断。模糊的、片面的产品描述往往增加消费者的疑虑，致使交易可能性降低。所以，经营者为吸引消费者的注意并使其放心下单，预先提供的商品或服务的信息内容都较为全面、具体、确定。另外，依据电子商务行业的交易习惯，经营者上架商品、提供其具体信息即可表示其具有缔结合同的目的，而无须特别声明。
2.用户选择并提交订单成功
《电子商务法》对电子合同成立条件的规定中最大的亮点：明确了合同成立的具体时点。合同成立的具体时点：用户选择该商品或者服务并提交订单成功。
草案二审稿曾将承诺作出的主体确定为“当事人”，电子交易当事人包括电子商务经营者与用户双方。从双方当事人的地位来看，经营者不是选择商品或服务的一方，而是作为被选择的主体。因此，二审稿所言的当事人是用户。《电子商务法》最终将主体确定为“用户”，与二审稿相比其更为严谨。
将“提交订单”作为消费者的承诺行为，体现出立法欲将缔结合同的最终决定权完全地交到消费者手中的态度，但“成功”二字又为经营者留下了一道护身符。若只将“提交订单”作为合同生效之时点，就意味着消费者的行为是判断合同是否订立的唯一因素。一则，能够规避不法经营者恶意取消订单等情形，有利于维护消费者的信赖利益与自由意志；二则，经营者提供的信息被法律定性为要约，为了使合同内容明确、避免可能产生的后续纠纷，经营者不能再故意胡乱标价或是放任系统操作漏洞的存在，而不得不在商品描述环节尽可能地向消费者提供更加清晰、准确、完善的信息。如此，《电子商务法》在保护消费者利益之外，可能取得规范经营秩序的意外效果。但加上“成功”二字立法用意则变得模糊：何为提交成功？这是否要求消费者不仅要提交订单，还要订单信息在电子系统中顺利地到达经营者一方？如此看似公正，实则为经营者通过信息技术手段干预消费者提交订单的行为预留了空间。
（二）当事人约定优先
我国《合同法》中大多数条款都是任意性规范，即当事人约定优先于法律规定，以保障当事人的意思自治。《电子商务法》亦遵循传统合同法的思路，在合同成立条件处设置了当事人约定优先的条款。这看似能更大限度地尊重电子交易当事人的意思自由，实则电商经营者开了一道以“约定”规避前款规定的缝。
电子商务经营者与消费者之间的交易关系与其他买卖关系有差异。一方面，由于电子交易平台的程序固定性，往往双方当事人的“约定”都是由经营者制定约定内容，消费者选择同意与否，而没有当面交易中双方协商的过程。另一方面，双方地位严重不对等，导致消费者在经营者面前的话语权十分微弱，难以变更经营者制定的各项规则，在交易中很难维护自身的意思自由。所以，电子商务交易中的“当事人约定”，往往就表现为电子商务经营者及平台经营者的用户协议。
经营者提出的用户协议本质上是一种格式条款，问题在于，实践中它对消费者而言相当于“准入门槛”，一旦消费者选择不同意，便意味着无法进入该交易市场；而一旦消费者选择同意，也就相当于双方达成合意，以用户协议排除法律的适用。因此，在前款“提交订单即合同成立”的规定之后设置“当事人约定优先”条款，使经营者能够以此合法地排除消费者订立合同的最终决定权，使前款保护消费者权益的效果大打折扣。在用户协议之类格式条款得到很好的限制之前，法律不应当为经营者开这道缝。
（三）对格式条款的约束
《电子商务法》第四十九条第二款规定：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”经营者若以格式条款限制合同成立的时点，那么对这种格式条款的约束算得上真心实意地为用户着想。但格式条款也是当事人另行约定的方式，第四十九条前款才规定当事人约定优先，后款就紧跟着言明格式条款无效。这可以说立法为规避前文笔者提到的风险，特地将格式条款从当事人约定中剔除，是立法谨慎的表现；也可以说，立法未处理好两条文内在的冲突关系。所谓仁者见仁，智者见智。
三、小结
总体上说，《电子商务法》第四十九条规定为电子交易合同何时成立的争论一槌定音。但同时，约定优先条款也为该条规定在现实中的应用埋下隐患。笔者认为，在制约经营者格式条款的相关配套规定详尽完备的情况下或许可留用约定优先条款，但是在电子商务发展的现状下，这也可能导致消费者的权利再一次被经营者把控。