1902—1904年:《续议通商行船条约》与“允弃治外法权”条款

四、1902—1904年:《续议通商行船条约》与“允弃治外法权”条款

根据1901年《辛丑条约》,订立新的通商行船条约是签订《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。《辛丑条约》签字后三周,英国首先派出谈判代表马凯,与中国谈判代表吕海寰﹑盛宣怀在上海展开谈判,后经两江总督刘坤一、湖广总督张之洞的参与,《中英续议通商行船条约》于1902年9月5日(光绪二十八年八月初四)在上海签字。其后,《中美通商行船续订条约》《中日通商行船续约》《中葡通商行船条约》陆续签订,各国在条约中均有条件地承诺放弃在中国的治外法权。二十世纪初清政府与外国签订的若干商约中的这一相关条款,从此与中国的法律改革运动紧密相连。

正是在1902年的《中英续议通商行船条约》中,“治外法权”这一专有名词第一次出现于正式中外条约。其中文文本第十二款规定:

中国深愿整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。

该款英文文本的相应表述是:

China having expressed a strong desire to reform her judicial system and to bring it into accord with that of the Westernnations,Great Britain agrees to give every assistance to such reform,and she will also be prepared to relinquish her extra-territorial rights when she is satisfied that the state of the Chinese laws,the arrangement for their administration,and other considerations warrant her in so doing.[26](https://www.daowen.com)

这也是在中国所签订的条约中,“治外法权”第一次与“extra-territorial rights” (即“extraterritoriality”)画等号。[27]其后,就此问题,中美、中日、中葡条约使用了基本相同的表述。

1900年的八国联军入侵和1901年的《辛丑条约》,标志着在中外关系中,中国被彻底制服。在中国国际地位达到令人沮丧的谷底阶段,英国却在西方列强中,率先作出放弃治外法权的承诺,这无疑让中国人感到振奋,“立自强之根,壮中华之气,实为意料所不及”[28]。从《申报》报道来看,不仅马上分三期连载《中英商约》,还发表了题为《商约既成喜而敬书于后》的社论,认为商约最大的成功就是关于治外法权的规定:“凡此各条皆足以上裨国计、下益民生,而尤善者,则莫如争回治外法权。虽现在不能骤见诸施行,然既有此议,他日不难执衷于中西律例,订一妥善之规则,一切审断之权自渐得操诸中国。”[29]对于如何收回治外法权,《申报》连续发表了多篇文章予以讨论[30],1902年中秋节前后的江南乡试[31]、浙江乡试[32],1903年上海格致书院春季官课[33]、天津校士馆夏季官课和上海求志书院冬季课,以及恩科湖北、广东、山东乡试,均将如何收回治外法权作为考试题目。外国人在中国的“治外法权问题”,从一个在十九世纪晚期仅仅限于少数洋务运动知识分子所关心的话题,迅速在二十世纪初转化为一个非常热门的社会话题,“修律以收回治外法权”便变成了一个主流观点,所谓全国上下“自此而议律者,群措意于领事裁判权”[34]

但是,即便在中外条约中明确将“治外法权”与“extra-territorial rights”挂钩,“治外法权”概念所含有的“管理外国人之法权”的这一面含义仍然保留并被继续使用,“争回治外法权”,“修律例以收治外法权”,“收回治外法权”,一时不绝于耳,《申报》为此还发表评论《中国亟宜收回治外法权论》,1905年伍廷芳、沈家本所呈《删除律例内重法折》,1908年张之洞签注新刑律草案的学部奏折等晚清修律中的各种文献,均将“收回”与“治外法权”搭配,几乎不见“取消治外法权”的用法。对此,李洋认为“收回治外法权”的说法是一种误用,“治外法权必然是建立在西方国家放弃的基础上,但西方国家放弃并未必然意味着中国收回,在此语的运用上必然不能简单以一来一往、一失一得的形式表述,倘若如此,则曲解了词语的含义。西方国家所主张‘治域之外的法权’可以由其放弃、废除、取消、收回,这是基于西方国家作为第一人称所属国可以采取的基本表述,但对于中国这一饱受压榨的所在地国基于特定语境却不可使用‘收回’表述,以‘取消’或者‘废除’此种制度表述方属恰当”[35]。其实,如果意识到“治外法权”并不是一个外来语词,在中国语境演变中并不是只有属人主义一种含义属性,而是共同指向“在华外国人的管辖权”由哪一方行使这一核心问题,那么英国“允弃治外法权”,中国“收回治外法权”,就是非常对仗、非常通顺的语句存在,也符合治外法权的历史演变。

鸦片战争以前,中国对来华外国人是行使属地管辖权的,鸦片战争以后通过双边条约,中国把这项权力让渡给了各国政府,1902年以后西方各国又通过双边条约,纷纷表示待中国法律完善后即放弃这一权力,西方国家放弃了在中国行使属人主义的域外管辖权,当然同时意味着中国可以行使对外国人的属地管辖权。在汉语中,“收回”最基本的含义为“把送出去的(东西)又拿回来”,同时又有“取消、撤回”的意思。因此,不管基于汉语习惯,还是基于中国历史,“收回治外法权”的汉语搭配没有任何问题[36]