历史的转变：张之洞自戳“盾牌”

恰如《清史稿》所言，自1902年中国政府决定修订法律和签订《马凯条约》以后，“自此而议律者，乃群措意于领事裁判权”，中国的法律改革就在许多人“修律以收回领事裁判权”的“幻觉”中前行。但从1907年开始，张之洞放弃了自己首倡的这一说法。在1907年9月3日的《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，张之洞详尽批驳了沈家本、伍廷芳在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中所阐述的立法理由，其中尤其反对“修律以收回领事裁判权”说，指出：“近年与英、美、日本订立商约，彼国虽允他日弃其治外法权，然皆声明‘俟查悉中国律例情形、审断办法及一切相关事宜皆臻妥善’等语。是已失之法权，不能仅恃本法为挽救，其理甚明。所谓一切相关事宜皆臻妥善十字，包括甚广。其外貌则似指警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效，以为从违。观于日本实行管束外国商民，实在光绪二十年以后，可以晓然。”^[22]1908年6月5日，已经是军机大臣兼管学部的张之洞，在以学部名义覆奏新刑律草案折中又指出，“盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证”^[23]。张之洞的意见为，第一，单纯修律本身并不能收回治外法权，中外双边条约中的相关条款是靠不住的，收回法权最终要依靠国家强大的实力；第二，日本收回治外法权的历史也证明了第一点。这两点意见，恰恰和几年前商约谈判时致电中央所表达的思想形成鲜明的对比。

张之洞态度的变化，缘于法律改革进程的变化。一般认为，清末十年的法律改革分为两个阶段。1902—1905年为第一阶段，这个阶段的法律改革主要是删削旧律，内容和工作不出《江楚会奏变法三折》的范围；但自1906年7月清政府决定“仿行宪政”、实施“预备立宪”之后，清末的法律改革便进入第二阶段，开始向纵深发展，国家致力于建立新的法律体系、实行司法独立。由是，异议蜂起，并进而从具体法律条款的争辩发展到追究修律的目的和宗旨，形成了分别以张之洞和沈家本为首的礼法之争。鉴于沈家本在上奏新法律草案、阐述立法理由的时候，总是言必称“修律以收回领事裁判权”一说，张之洞要取得论争的胜利，首先就必须戳穿沈家本的这个理由和“盾牌”。由此可见，正是在法律改革的一系列重大原则、基本指导思想上，张之洞和沈家本出现了不可调和的分歧，才迫使张之洞对领事裁判权问题的态度发生变化。所以在论争中，对于领事裁判权问题，除了上述两点意见外，他还总是强调第三点：退一步说，即使修律能收回领事裁判权，沈家本的草案也是不行的。对于《刑事民事诉讼法草案》，张之洞认为不切合中国的实际，单纯模仿西方的诉讼法只会使事情更坏，“在法律大臣之意，变通诉讼制度，以冀撤去治外法权，其意固亦甚善。惟是各国侨民所以不守中国法律者，半由于中国裁判之不足以服其心，半由于中国制度之不能保其自家财产。外国商民冒险远至，其本国欲尽保护之职分，不得不计其身家性命之安危。乃因各省伏莽充斥，盗贼横行，官吏虽多而不能保民；警察虽设而不能遍及，致为外人窃笑。而谓变通诉讼之法，即可就我范围，彼族能听命乎？……若果不查情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师证人等无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结。此臣所谓难挽法权而转滋狱讼者也”^[24]。对于《大清新刑律》，张之洞认为完全没有必要为了收回领事裁判权而抛弃与中国纲常伦纪有关的条款，“查外人所以深诋中国法律必须改变者，约有数事：一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家。果能将此数端积弊严禁，而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也”^[25]。正是这第三点，才是张之洞真正想表达的。所以我们才可以理解，为什么礼法之争达到“肉搏”阶段时，礼教派会直指法理派坚持此说的动机，认为那不过是废弃纲常名教、一意摹仿外国的借口，“收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也”^[26]。“臣料宪政编查馆诸员，亦自知领事裁判权决无收回之望。各国刑律互相歧异，万无改同一律之理，不过藉此欺我皇上耳”^[27]。

礼法之争所体现的，是两种法律改革模式的争论，本身无好与坏、保守与进步之分。在中国应该向西方学习这一点上，两者的观点是一致的。这也就是为什么他们曾经共同祭起“修律以收回领事裁判权说”这杆大旗的原因（因为那时还有真正的保守派在阻碍改革，他们面临着共同的敌人）。1902年为了向西方学习而倡“修律以收回领事裁判权说”，1907年为了反对法律改革中的“冒进”而倡纲常礼教这类“本土资源”（这里借用苏力先生的概念），应该视为张之洞法律思想的自然发展而非倒退。