词源属性：固有词还是外来词
关于“治外法权”的词源属性，长时间以来学术界一直视其为日源外来词。曾在清末出任“编订名词馆”总纂的严复，1905年在一篇文章中指出，“案‘治外法权’四字名词，始于日本。其云治外，犹云化外；其云法权，即权利也”[31]，其意包括国际公法所规定的外交使节所享受的特权和不平等条约制度下普通外国人所享受的领事裁判权。1915年版《辞源》没有给出“治外法权”一词的词源和书证，且释义只指向了国际公法所规定的外交使节所享受的特权，同时单列“领事裁判权”一词，“治外法权”和“领事裁判权”成为两个含义截然不同的概念。1958年，高名凯、刘正琰将“治外法权”归入“日语来源的现代汉语外来词”，并指出是“先由日本人以汉字的配合去‘意译’（或部分的‘音译’）欧美语言的词，再由汉族人民搬进现代汉语里面来，加以改造而成的现代汉语外来词”，即走了（英）extraterritoriality—（日）chigaihoken—（汉）的治外法权之演化流程[32]。王晓秋也认为“治外法权”是引进中国的“日语新词汇”，“二十世纪初以来，大量日文书的翻译，在中日文化交流史上，还起到了两个重要的促进作用，一是改进了中国的印刷出版事业，二是引进了大量日语词汇，丰富了汉语的词汇”，“当日本人接触到西洋文化的时候，尤其是明治维新以后，大量引进西方文化科学时，除了用日语片假名直接音译西洋外来语之外，还利用汉字用意译法创造了不少新词汇。其中不少是在明治初年翻译西方书籍尤其是专门术语时，由一些日本学者苦心经营推敲创造出来的”，其中就包括“治外法权”。[33]据此，日本学者实藤惠秀将“治外法权”列为844个“中国人承认来自日语的现代汉语词汇”之一[34]，并从构词法的角度进行了分析，认为“治外法权”属于复合词[35]。上述关于“治外法权”是日源外来词的观点，只关注了甲午战争以后日本文化对中国的影响，而没有关注到甲午战争以前中国文化对日本的影响，尤其忽视了十九世纪六十年代至八十年代“同光中兴”期间中国对日本的文化输出，因而视“治外法权”为日源外来词的观点值得重新探讨。
朱维铮曾经指出，“同光时期思想中一个现象是，‘世界主义’的普及和‘民族主义’的发生有共生关系。王韬一面倡导‘西法’、‘西学’，一面也为国人争利权，设法为中国取得应有的国际地位。他恐怕是最早提出要求取消‘治外法权’的人”[36]。查王韬提出要求取消“治外法权”的主张，是在《弢园文录外编》中的《除额外权利》一文：“向者英使阿利国以入内地贸易为请，总理衙门亦以去额外权利为请，其事遂不果行。夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳机、日本与我中国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士、旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。此我国官民在所必争，乃发自忠君爱国之忱，而激而出之者也。故通商内地则可不争，而额外权利则必屡争而不一争，此所谓争其所当争也，公也、直也。”[37]这一论述，与1901年赫德的说法相一致，“1868年，在谈判后来从未被批准的《阿礼国条约》时，同一个文祥有一天说：‘废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！’”[38]。而《弢园文录外编》最早的出版时间和地点，为光绪九年（1883年）夏秋之交的香港[39]。该文实际完稿的时间，应该不晚于1877年[40]。王韬在此所使用的“额外权利”一词，应当是中文世界里对“西人不归中官管辖”[41]这一现象的第一次概括和总结。
“额外权利”一词的出现，与《万国公法》提供的知识和语言背景密切相关。在第三卷“论诸国平时往来之权”第一章“论通使之权”部分，《万国公法》明确指出，领事并不享有国使“不在而在”的外交特权与豁免，“领事官不在使臣之列，各处律例及合约章程或准额外赐以权利，但领事等官不与分万国公法所定国使之权利也。若无和约明言，他国即可不准领事官驻扎其国，故必须所往国君准行方可办事。若有横逆不道之举，准行之凭即可收回，或照律审断，或送交其国，均从地主之便。至有争讼罪案，领事官俱服地方律法，与他国之人民无所异焉”[42]。1864年以后，领事与国使不同的国际法地位已经为人们所知，领事不享有国使“代君行权”“不在而在”的权利，更不天然享有裁判权，普通来华游历、经商、传教的外国人更应该接受中国法律和司法机关的管辖。领事裁判权并不符合国际法，如果中国愿意，完全可以通过修约的方式把已经授予外国领事的权利拿回来。由于《万国公法》认为领事的权利并非像公使权利一样来自国际法的赋予，而是“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，此后中文语境中将国际交往中的这种约定的、非天然的权利，一度称为“额外权利”。
但由此认为“额外权利”这一概念由王韬在1883年第一次使用，恐怕也不符合历史事实。现在可以查到更早的使用为1872年《申报》转录《香港新报》报道鸦华火轮与伦拿船相撞一事的文章，“鸦华轮以自己为邮轮，按1856年9月24日英法所立合约第五款：倘两国船系传递邮报者，无论皇家船或皇家租赁之船，俱照兵船一体相待。又无论船到两国之埠，兵船所能领之额外权利者，邮船亦可能领”[43]。这里说的“额外权利”，虽与王韬所言的以领事裁判权为实质内容的“额外权利”在近代国际法上的权力来源有所不同，但不管是兵船、邮船，还是普通来华外国人，“额外权利”指的都是不受当地法律管辖的属人主义属性的权利[44]。
由此可见，在黄遵宪将属人主义属性的“治外法权”引入中文语境之前，表达主权意识的属地管辖含义的“治外法权”和表达属人主义属性的“额外权利”概念，均已经在中文语境中出现了。一方面，如果站在中国政府的立场，基于国家主权原则和国家法，中国有对来华普通外国人行使法律管辖的权力，这是中国的“治外法权”，“治外法权全有”就是“主权全有”的同义词；另一方面，从1843年起，基于中外双边条约，中国政府又把对来华外国人的管辖权让渡给了各自所属国政府，因而使得各国政府在华有权对本国民众行使域外管辖，这就是外国在华的“额外权利”。这样的用法，已经在语言学领域比较好地概括了中国近代史上的“来华外国人的法律管辖”这一命题。作为日源外来词的“治外法权”进入中文语境，才使得对来华外国人法律管辖的语言表达变得复杂起来。
中日间的文化交流源远流长，历史上汉字对日本文字的形成产生了深远的影响，同时日本文字对近现代汉语的形成又产生了重大影响。关于“治外法权”在语词、含义上的复杂问题，第一步首先需要解决的就是，作为中文和日文中的同形词，“治外法权”一词在中日词汇交流史上有着怎样的互动关系。
关于“治外法权”一词在日本语言中的使用情况，刘凡夫认为“幕末、明治时期，日本依照汉语的构词规则，创建了数量众多的汉字新词”，其中就包括“治外法权”[45]。目前所见，1881年4月（明治14年4月）由井上哲次郎作序的《近代日本学術用語集成》已经收入了归入“法理学”类目下的“治外法權”及其英文对应词“Exterritoriality”[46]，考虑到一个词语从第一次出现到编入词典，应该有一个时间过程，因此“治外法權”在日文中的出现肯定早于1881年4月。一个非直接的材料表明，至少在1878年前后，“治外法權”一词已经在日语中形成并得到了广泛使用[47]。黄遵宪1877—1882年担任驻日使馆参赞，其在《日本国志》中直接把日语中的“治外法權”词汇引入汉文之中而成为汉文“新词”[48]。这些都说明在十九世纪七八十年代，“治外法权”一词已经在日文中出现，这与自1876年前后起日本就向西方列强不断提出取消领事裁判权要求的历史事实，是相互印证的。(https://www.daowen.com)
受限于近代历史文献的阅读范围和近代词汇史的研究广度与深度，目前还无法做到对“治外法权”一词的来龙去脉作精确的描述。亦即我们现在看到的中日文献中的书证材料，都是“治外法权”一词在其中所留下的“只鳞片爪”，无法仅依靠这些材料就拼出一幅全息的图像。我们所能做的，就是依据这些“语言考古残片”，加上中日语言交流史的知识背景，做出大致的方向判断。比如“治外法权”在中日语言中的创制和在中日文中的互动关系，理论上存在着如下可能性：（1）独立起源。即两国语言独立且相互不受影响地创制了“治外法权”一词，然后经由黄遵宪的《日本国志》从日文输入了中文。（2）中文创制。即该词首先在中文出现，表达“治理外国人的法权”的属地主义含义，然后传入日本，语义变为“治域之外行法之权”，表达属人主义含义，该含义又经由黄遵宪的《日本国志》从日文输入了中文，走了中文—日文—中文的路径。（3）日文创制。即该词首先在日文出现，表达“治域之外行法之权”的属人主义含义，然后传入中国，语义变为“治理外国人的法权”，表达属地主义含义，而日文原有的属人主义含义经由黄遵宪的《日本国志》从日文输入了中文，走了日文—中文—中文的路径。若依据首见书证出现时间的线索，属地主义含义的首见书证在中国出现于1886年，而属人主义含义的首见书证在日本出现于1881年，则独立起源说和日文创制说都有可能。但在中日语言词汇史上，中日两国相互不受影响地独立创制出一个同形词，含义虽有不同却聚焦于同一社会现象，这不仅没有先例，而且有些匪夷所思。而日文创制说的解释困难，主要在于十九世纪七八十年代，日文是否已经开始具有了反哺中文的能力和实践，值得怀疑。1885年3月，福泽渝吉发表著名的“脱亚入欧论”，主张日本应该放弃中国思想和儒教的精神而吸收学习西方文明，中国文化对日本的影响才开始被有意识地切断，但日本文化对中国的反影响，则是从甲午战争以后开始的。从第一任驻日公使何如璋的《使东述略并杂咏》（1877年）、王韬《扶桑游记》（1879年）到傅云龙《游历日本图经余记》（1887—1889年）、黄遵宪的《日本杂事诗》（1890年定本）来看，“19世纪70、80年代所撰写的有关日本的著述里使用的日本词汇和现代汉语中的日语借词之间存在着断层，两者是一个非连续的事件”[49]，傅云龙、黄遵宪等人的个人借用，没有成为中国语言社会的一般现象。属人主义的“治外法权”一词在1887年《日本国志》定稿时已经出现，但直到1896—1897年才在《申报》《时务报》等报纸上出现，说明1886年在《申报》上出现的属地主义含义的“治外法权”一词，一定不是一个日语借词，日文创制说的可能性很小。
依据目前的书证材料以及中日文化、文字交流的历史背景，可以做如下逻辑推演：（1）刘凡夫曾指出，包括“治外法权”在内的一批中日同形词，“在幕末以前，无论是汉语的，还是日语的资料，均未能找到使用例”[50]，这说明不管在日文中，还是在中文中，“治外法权”都是一个近代词汇，是1843年《中英虎门条约》和1858年《日美条约》签订后出现的领事裁判权现象在语言领域的反映。（2）“治外法权”一词在中日文中的创制受到了1864年出版的《万国公法》的影响。《万国公法》出版以后，不仅在中国的对外交往中发挥了重要作用，而且当年即传入日本并得到了远比在中国更广泛的重视。虽然丁译《万国公法》并没有能够将惠顿原书中已经出现的“extraterritoriality”“consular jurisdiction”这两个重要概念译为相对应的中文专有名词，但无疑为中日两国国际法语言的发展打下了共同的基础。在汉语中，“治外法权”由“治外”和“法权”两个单词组成，在语言习惯上，“治外”往往与“治内”相对应，属于动宾结构[51]，而在日语中，“治外”变成了修饰法权的“定语”。从语言习惯上看，中国人更容易将“治外法权”理解为“治理外国人的法权”而不是“治域之外的法权”。因此，更大的历史可能是，“治外法权”一词首先在中文中创制，表达属地主义的含义，然后被引入日语之中转化为表达属人主义，再在甲午战争后又被引回中文之中，从而使得该词在中文中具有了属地主义和属人主义两种完全不同的含义。
这样的逻辑分析，当然不是信口开河、无所依凭。如对于黄遵宪的“误用”与“误译”，很早就有批评的声音。1906年11月27日（光绪三十二年十月十二日），《北洋官报》发表《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文，专门就这两个概念进行了辨析，讨论的核心是不能把外交使节所享有的“治外法权”和普通来华外国人所享有的“领事裁判权”混为一谈，文章认为，1902年中英商约第十二款“约中所云治外法权”属于“沿误”[52]（英国是不可能允弃治外法权的）。这个错误，是《日本国志》从日本语中误译的结果，“吾国之误用此名词，实肇源于日本，十余年前之东籍，殆靡不沿袭混合者。黄氏《日本国志》有云，‘西人于所治之地之外而有行法之权，谓之治外法权’，窃谓此说颇欠明晰。夫治外法权之解释，乃谓本国之民有不受他国法治之权利，非谓居留他国而有能行本国法治之权利也。方针一误，途径遂歧。推最初误用之原因，盖由东籍之释‘治外法权’，解为立于所驻国法治之外。吾国之作为领事裁判权者，则又以‘治外’二字之义，其表面之解释，有合乎西人之领事裁判，故据中国文义以解日本名词。欲通两驿之邮，遂致六州之错”[53]。该文作者认为，最初日本也是将领事裁判权和治外法权混为一谈的，黄遵宪的《日本国志》又直接将领事裁判权的内容译为“治外法权”，从而出现了错误。1914年，中国最早的近现代语言学家、中国第一部普通语言学专著《国语学草创》的作者胡以鲁就在《庸言》杂志上刊文，批评日语对汉文的“误用”和黄遵宪的“误译”：“日人误用我故有名者，则名实混淆，误会必多，亟宜改作。例如经济……场合……又如治外法权，就吾国语章法解之，常作代动字之‘治’字下，缀以‘外’字者，宜为‘外国’或‘外人’之隐名。若以‘外’为状词，其上非常用为名字者不可（例如‘化外’）。黄遵宪译日本国志序，治外法权概译为领事裁判权，固其所也，然则译作‘超治法权’或‘超治外法权’，何如？”[54]胡以鲁认为，“治外法权”是中文的固有名词，日语中将“领事裁判权”的内容称为“治外法权”，属于“误用”。因为按照中文的语言习惯，动词“治”后应加名词“外”，如将“外”理解为表达“之外”的状语，则其前应加名词。黄遵宪的《日本国志》照搬了日语的用法，实际上正确的翻译应该是“超治法权”或“超治外法权”。
正如上文所言，将“治外法权”与“领事裁判权”混为一谈，并非中国肇端。用“领事裁判权”来替代“治外法权”，并且把“治外法权”专属定义为与“外交特权和豁免”同等的内涵，也是后来受日本法学影响的结果。对于缔约国来日国民不接受属地管辖的现象，在1858年日美条约以后的很长时间里，日本也是称之为“治外法权”。但最迟到二十世纪初，日本法学界已经非常明确地把“治外法权”和“领事裁判权”相区分。1904年5月，为中国留日学生专门开办的法政速成科开学，关于治外法权和领事裁判权的问题就是国际公法课的重点讲授内容，其卒业试验屡屡出现如“论述治外法权、领事裁判权与混合裁判权”“列举公使不享有治外法权之情形”“说明领事裁判权行使之理由，及领事裁判权之范围”“说明公使享有之治外法权”等类似题目。随之，在北京1906年开办的京师法律学堂，日本人岩井尊闻讲授国际公法课程，也重点辨析了治外法权和领事裁判权这两个概念，并明确指出“领事裁判权与治外法权不同之点有三”，“学者有以领事裁判权认为治外法权者，误也”。《北洋官报》的《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文主旨观点和用语，与京师法律学堂笔记的相关内容基本一致，这说明他们有共同的知识渊源。其目的，就是要用“领事裁判权”一词取代原来的“治外法权”，而把“治外法权”专属定义为与“外交特权和豁免”等义。由此，二十世纪初，随着国际法学的兴起，原来不加区别的、笼统的“来华外国人”的概念被区分为依据一般国际法享有特权的“元首、使节和军队”和依据中外双边条约享有额外权利的“普通民众”，前者享有的权利应被称作“治外法权”，是正当的、合乎国际法的，后者享有的权利应被称作“领事裁判权”，是在特定历史条件下中国政府让渡给外国政府的权利，并不符合一般国际法，应当予以撤销和收回。这种法学理念上的区分，既可以使中文的“治外法权”“领事裁判权”与英文本意的“exterritoriality”“consular jurisdiction”相衔接和一一对应，又可以将普通外国人在中国的管辖权问题，与早已在国际法上不具有正当性地位的领事裁判权制度相挂钩，从而为对外国人的属地管辖创造法律和舆论道德的制高点。
对于在十九世纪七八十年代的中国，只能将“治外法权”一词理解为“治理外国人的法权”而不能理解为“治域之外而有行法之权”，还可以从中国与国际社会的互动以及对国际法的接受程度方面加以理解。1840—1842年的鸦片战争，虽因虎门销烟而起，但本质的冲突，还是对来华英国人的法律管辖问题。1843年《虎门条约》开始确立的领事裁判权制度，是中方基于羁縻和怀柔的策略，在传统封贡体系范围内意图用“以夷制夷”的思维来理解和解决来华外国人的法律管辖问题而主动提出来的解决方案。1864年《万国公法》引入国家主权概念以后，中国人才意识到领事裁判权是有损国家主权的，故恭亲王奕在出资五百银元帮助出版《万国公法》的奏折中认为这是一本有价值的书，“其中颇有制服领事官之法，未始不有裨益”[55]，“制服领事官”，指的肯定不是对领事官的人身约束，而是对领事官所享有的领事裁判权的权利约束。由于《万国公法》认为领事的权利并非像公使权利一样来自国际法的赋予，而是“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，“额外权利”既然是恩赐的结果，自然就不是主权层面上的行法之权。1865年以后，中国人已经知道领事裁判权是不符合西方国际法的，所以才有1868年文祥的抱怨。文祥的抱怨当然不意味着清政府已经出现了废除领事裁判权的意志和努力，但其抱怨同样也表明，在国家主权问题上，晚清政府也没有我们以往理解得那么愚昧无知和软弱可欺。治外法权问题之所以在1864—1894年长时间处于僵持状态而得不到解决（西方以生命财产得不到保护为由拒绝放弃治外法权，中国则以西人有治外法权为由把西人局限在通商口岸、拒绝开放内地经商行船开矿等；双方相当长时间里互不相让），中国决策层内部特有的应对思路和策略是重要原因。中国的策略和思路就类似于今天杀毒软件“病毒隔离”的思路，把外国人和外国制度文化的影响局限在通商口岸，防止“治外法权”对主权的损害进一步向内地蔓延。这样处理问题的思路，与明治以后的日本大力制度变革、向外人开放内地等措施以实现“治外法权”的收回，确乎不同。但从1904年甲辰会试第二场的考试题目来看[56]，即使到了晚清新政提倡向西方学习的时期，聘用外人也要牢牢把握主权，要吸取埃及因外人而亡国的命运。这说明，晚清政府对主权是相当重视的，“治外法权”一词在中文中首先出现并表达属地管辖的含义，就是这种主权意识在语言词汇上的表现。