理由：为什么说沈家本不是轻信？
今天，回顾百年前发生的这场围绕着修律与收回领事裁判权关系的争论，大概很少人会对此表示异议：历史已经证明，礼教派的观点是不无道理的。他们的“立论比沈家本等要高明”[19]。但主要的问题在于，是不是如一般人所认为的，沈家本轻信了西方列强的承诺呢？从上面双方争论的情况看，历史的事实恐怕不是这样。理由如下：
（一）无法自圆其说却仍然坚持
就清末修律与收回领事裁判权的关系而言，张之洞的思路是：修律以致力于国家富强而求国家独立（收回领事裁判权），即修律—国家富强—收回领事裁判权，修律首先着眼于内政。而沈家本的思路是：当务之急是收回领事裁判权，修律要直接服务于这个目的，即修律—收回领事裁判权，修律首先着眼于外交。在“国破山河在”的局面下，哪种思路更现实、更有说服力，是一目了然的。从当时辩论的情况看也是这样，法理派对礼教派的相应批判基本上避而不谈，很少予以针对性的还击和反驳。只是一味地强调领事裁判权的危害性和修律之于收回领事裁判权的重要性，基于修律的目的和宗旨而不得不改旧律、用新律。甚至连“无夫奸”是否应该入律这样只关乎中国人自己的问题，也动辄使用“此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”[20]一类的话来加以反对。和后来讨论法律和道德关系时的反复辩难形成鲜明的对比，这恐怕和沈家本自觉理亏不无关系。如果我们不相信沈家本真的为了收回领事裁判权而不得不仰洋人鼻息的话，那只能理解，沈家本如此“急功近利”，“执迷不悟”，是“醉翁之意不在酒”。
（二）刻意曲解列强在条约中的承诺
稍稍阅读中英《马凯条约》第十二款，我们就能看出，事情正如礼教派所说的那样，西方列强承诺放弃领事裁判权的前提条件的内容是广泛的，它应该是包括立法、行政执法、司法在内的广义的法律制度，绝非沈家本主持的修律本身能解决的问题，更不是新刑律一制定出来，就能立即收回领事裁判权。但直到1910年，沈家本还在奏折中称：“今幸续订商约，英、美、日、葡等国，均允于改良刑律之后，侨民悉归我审判，歃血未寒，时机讵容坐失。”[21]这就明显曲解了列强在条约中承诺的内容。笔者相信，以沈家本作为法学家的严谨，如果不是刻意和“别有用心”，怎么可能犯这样低级的错误？这种一方面强调领事裁判权的危害性，另一方面又暗示收回工作的容易性的说法，明显是一个“前拉后推”的策略。这就不能不令人生疑，修律真能收回领事裁判权吗？沈家本主持修律，真的是为了收回领事裁判权吗？(https://www.daowen.com)
（三）国家主义理论的提出
《大清刑律草案》与当时实行的《大清律例》相比，有太多的“制度创新”，最明显的就是它摒弃了中国传统法律“礼法合一”的内在精神，造成了中国法律发展史上的一次“断裂”。对于这样一部“推倒重来”的刑律草案，单纯的修律以收回领事裁判权说已不足以抵挡反对者的批判。沈家本于是提出法律道德不当浑而为一说，严格区分了法律和道德的界限，这实际上已经正面否定了“明刑弼教”的传统法律宗旨和精神。等到了宪政编查馆特派员杨度代表政府到资政院作《大清刑律草案》的立法说明的时候，他更进一步，干脆提出了国家主义的立法宗旨，宣称旧律与新律在“精神上主义上”有着根本性的区别，旧律本家族主义，新律则本国家主义。所谓国家主义，“就是资产阶级‘天赋人权’、‘自由’、‘平等’的立法原则，是资产阶级的所谓个人自由平等在法律关系上的表现”[22]。对于礼教派批评草案废弃伦理纲常，杨度更是针锋相对，认为干得对、干得好。他说：“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律而用旧律，且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多也。若以为应采国家主义，则家族主义决无并行之道。而今之新刑律实以国家主义为其精神，即宪政之精神也，必宜从原稿所订而不得以反对宪政之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩也。”[23]这表明，法理派并非真诚地相信修律就能收回领事裁判权，他们所关心的，是一个以《大清刑律》为核心的全新的近代化法律体系的建构。
（四）《大清刑律草案》的相关规定
按照沈家本的意见，《大清新刑律》的制定是直接服务于收回领事裁判权这一目的的。但草案一出台，中央部院、地方督抚等许多签注就对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如草案总则第2条“凡本律，不问何人，于在中国内犯罪者适用之”。第8条“第二条第三条及第五条至前条之规定，如国际上有特别条约、法规或惯例，仍从条约、法规或惯例办理”。草案第2条规定贯彻了刑法的属地主义原则，草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为：“第一、无国籍之外国人；第二、无特别条约之外国人；第三、条约改正后之外国人。”[24]同时草案第8条对属地主义作了限制，在国内法上实际上承认了领事裁判权的存在。河南巡抚签注第2条意见认为，如此规定则收回领事裁判权仍是一句空话。“如理由内揭示之三项，则此条仍属具文。盖修改刑律应以撤去领事裁判权为惟一之目的，中英、中日等条约载明‘中国深欲整顿本国法律，以期与各国刑法改同一律，一俟妥善，即允弃其治外法权’。其治外法权即指领事裁判权而言，今乘修改之际，必万汇群智互相讨论，以臻妥善而期必撤不合作延宕之笔、希望之词。日本改良法律，虽与各国订约议定五年后裁撤，然亦止形诸约文，未尝载诸律本。而第八条又谓如国际有特别条约、法规或惯例，仍从条约、法规或惯例办理，直承认其永远享有领事裁判权，尤欠斟酌。拟请更订此条，将第八条删去，并理由亦不必赘列三项，致受人以柄”[25]。两广总督签注第8条也反对予国际惯例以优先权。“更定刑律，本为收回治外法权起见。释文谓因国际条约而限制刑法全体效力者，即领事裁判权是。然则今日所注重，以收回领事裁判之权为第一要义也。今本条谓如国际上有特别条约、法规或惯例，仍从条约、法规或惯例办理。夫特别条约转为国际而设，自不能不按约处断。若惯例则所包者广，凡有办过旧案，几无一不可成为惯例矣。释文谓暂准各国领事有裁判权系不得已办法，并非常制，不知我以为非常制者难免他人不指为惯例。即此两字恐生无数葛藤，安能事事磋商，辩其为是惯非惯？ 倘执此条争论，则全部刑律将成虚设，所关非细，似宜再酌。”[26]
从国内法与国际法的关系角度出发，邮传部签注也对草案第8条关于优先适用国际法之特别条约、法规或惯例的规定表达了强烈的异议，“本条规定，在立案者本意，系为防止本律与国际法之冲突而设。不知刑法与国际法本自截然两物，各有独立性质，牵此入彼，实为大谬。故照国际普通法，外国主权者、代表者均不受内国刑罚制裁，然各国不以此种条文加入刑法，即如日本新颁刑法。观此，则本条之设，不诚为多事乎？ 且以国际条约与法规、惯例并举，在学理上亦有未妥。夫国际上舍条约、惯例即无所谓法规，盖条约惯例为国际法之大源故也。不宁惟是，此条若作为正文颁出，与中国国权体面大有损伤，何则？ 领事裁判、混合裁判等特别条约，只成为国际条约上之权利，与内国法律上之权利，固自有间。若为内国法律付与之权利，则不因开战而消灭，若仅为条约上之权利，则开战时可以失效，今将变条约上之权利而以刑律规定之，与我国所损滋多，是亦不可以已乎？ 至于惯例两字，尤属荒谬。此条为各国所无之条文，流弊甚大，非削去不可”[27]。可以看出，邮传部对于国际法的了解，远在法律修订馆之上。
即使从今天的眼光看，草案此两条规定确实有欠斟酌，有在国内法上自丧其国家主权和尊严的嫌疑和危险。似乎这个问题在草案编拟之初就有人提了出来，但草案编纂者不以为然，这导致了第2条实际上仍然是具文，而且在国内法上予以承认。对于不平等条约，草案居然认为神圣，“第一项虽不问何人，然国际公法之原则至尊，为神圣不可犯侵，则刑律不能一律适用，自不待言。又国际公法之原则，有治外法权之人不能适用本律，如第六条所定者是”[28]。河南巡抚签注认为，新刑律的目的就是收回领事裁判权，如果在新刑律中明白承认领事裁判权的存在，那修律何益？ 领事裁判权是西方以强权用国际条约的形式取得的，是一个事实存在，但不能在国内法上予以承认。但最后这个意见并没有被采纳，相反修订法律馆认为河南签注“故作背驰之论，系属有意吹求，应请毋容置议”[29]。修正案第8条改“特别条约、法规或惯例”为“特别成例”，但无实质内容的变化。虽提到了邮传部的签注，但未采纳其删去此条的意见，反而予以批驳，认为“邮传部签注以为舍条约惯例即无法规，悉属错误”，“本条即为声明此项限制而设，并非牵国际法入于刑律之内”，“今特定此例于国权国体并无损伤也”[30]。《大清刑律》第8条只做了文字上的修饰，导致就法律上而言对外国人的管辖仍是一纸空文。在当时已经能够区分治外法权（即今日的外交特权和豁免权） 和领事裁判权之不同的情况下，草案仍然在国内法上承认了领事裁判权的存在，这的确和沈家本一再宣传的修律以收回领事裁判权的说法大相矛盾，由于沈家本在草案中没有就此问题作进一步的解释，今天我们无法揣测他老人家在这个问题上是怎么想的。这也使我们怀疑，沈家本主持清末修律，真的如他自己所言，是要收回领事裁判权吗？
（五）评价的二律背反
对于在这场争论中法理派的表现，目前一般意见是两分法的，即一方面认为法理派轻信了西方列强关于修律就放弃领事裁判权的承诺，但同时又肯定他们修律的做法，认为根本的问题在于法理派代表着变法修律的正确方向。这种二律背反的评价，本书认为是值得讨论的。一般说来，行为目的的实现与否，与行为评价本身有直接的相关性。如果我们真的认为沈家本轻信了西方列强的承诺，把收回领事裁判权作为修律的直接目的，那么这一目的没有实现，应该会影响对他主持修律的评价。但现在我们看到，对清末修律的评价中，并没有人提到这种影响。专为迎合洋人而制定的法律，我们却说它推进了中国法律的进步，这是不可思议的。一个合理的解释是，收回领事裁判权并不是沈家本主持修律的真实目的，其真实的目的就是“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[31]，废弃传统的儒家化法律，全面推进清朝法律的近代化。只有这样，关于清末修的目的、结果、评价三者才能吻合。