“修订刑律所以为收回领事裁判权地步”:法理派收回领事裁判权问题的阐述

二、“修订刑律所以为收回领事裁判权地步”:法理派收回领事裁判权问题的阐述

在清末变法修律的过程中,收回领事裁判权问题一直为法理派所“津津乐道”。就目前所见,光沈家本的奏折中(部分为与伍廷芳合奏)就有:

1.光绪三十一年三月二十日(1905年4月24日),沈家本等上著名的《删除律例内重法折》,这个奏折除报告奉命修订法律以后所做的工作外,着重阐述了应当废除凌迟、枭首、戮尸以及缘坐、刺字等酷刑重法的理由。沈家本首先提到了领事裁判权问题:“中国之重法,西人每訾为不仁。其旅居中国者皆借口于此,不受中国之约束。夫西国首重法权,随一国之疆域为界限,甲国之人侨寓乙国,即受乙国之制裁,乃独于中国不受裁制,转予我以不仁之名。此亟当幡然变计也。方今改订商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。”并且警告说:“以上三事,皆中法之重者。参诸前人之论说,既多议其残苛,而考诸今日环球各国,又皆废而不用,且外人訾议中法之不仁者,亦惟此数端为最甚。此而不思变通,则欲彼之就我范围,不亦南辕而北辙乎?”[3]

2.同日上《议覆江督等会奏恤刑狱折》请求禁止刑讯,被批准。到了五月,御史刘彭年奏请恢复部分被废除的刑讯,沈家本等为此上奏《核议御史刘彭年恢复刑讯折》,从收回领事裁判权的角度再次阐述禁止刑讯的理由:“惟泰西各国无论各法是否俱备,无论刑事、民事大小个案均不用刑讯。此次修订法律原为收回治外法权,故齐一法制,取彼之长,补我之短,实为开办第一要义。惟中外法制之最不同者,莫如刑讯一端。”[4]

3.废除刑讯的谕旨下达后,上海会审公堂拒不执行,继续刑讯。光绪三十一年九月十六日(1905年10月14日),上奏《申明新章折》,请求朝廷重申禁止刑讯。奏折起句即为“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨”;最后一句为“上海通商最久,观瞻所系,总期行法得人,庶将来颁布新律,可以推行无阻,而收回治外法权,其端实基于此矣”[5]

4.光绪三十二年四月初二(1906年4月25日),沈家本等上《虚拟死罪改为流徒折》,奏折起句即为:“窃臣等奉命修订律例,参酌各国刑法,以冀收回治外法权。”同日上《进呈诉讼律拟请先行试办折》并附中国第一部《刑事民事诉讼法草案》,在阐述了应该建立陪审员制度和律师制度后指出,“以上二者,俱我法所未备,尤为挽回法权最重之端,是以一并纂入”[6]。(https://www.daowen.com)

5.光绪三十三年八月二十六日(1907年10月3日),《大清新刑律草案》告成,沈家本上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》,阐述刑律修订理由,第一条即为领事裁判权问题。“国家既有独立体统,即有独立法权,法权向随领地以为范围。各国通例,惟君主大统领、公使之家属从官及经承认之军队、军舰,有治外法权。其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖,所谓属地主义是也。独对于我国,藉口司法制度未能完善,予领事以裁判之权。英规于前,德踵于后,日本更大开法院于祖宗发祥之地。主权日削,后患方长,此毖于时局不能不改者也”[7]。此折起,沈家本开始区分治外法权与领事裁判权两个概念。

6.宣统元年十二月二十三日(1910年2月2日),按照部院督抚大臣对刑律草案的签注意见和清廷当年正月明刑弼教的修律宗旨,上奏《修正刑律草案》。第一点修正理由仍是领事裁判权问题:“而处今日不宜墨守旧日之范围者,更有数端:海禁大开,商埠林立,各国商民、牧师侨居内地者,实繁有徒。治外法权之说,初本限于君主、公使、军舰、军队等项,因法律不同之故,推而齐民亦享其利,并改其名曰‘领事裁判权’。同居率土之中而法权则互分彼我,同列讼庭之上而惩戒则显判重轻,损失国威,莫此为甚。今幸续订商约,英、美、日、葡等国均允于改良刑律之后,侨民悉归我审判,歃血未寒,时机讵容坐失。此鉴于国际条约之必应变通者一也。”[8]

除了沈家本之外,杨度、冈田朝太郎、吴廷燮、宪政编查馆大臣奕劻也在礼法之争中表达过同样的看法。综合法理派在这个问题上的观点,其思路是:片面的领事裁判权极大地危害了中国主权,因此不能不收回。而收回的办法,唯有修改中国旧律以求同于西方法律之一途。按照西方列强在条约里的承诺,只要中西法律“齐一”了,中国就一定能收回领事裁判权。因此,修订法律,应当以收回领事裁判权为目的和宗旨。即使违背中国的传统礼教纲常,那也是没有办法的事,因为修律的目的和宗旨就是收回领事裁判权。