《马凯条约》第十二款：张之洞主导的中国收回领事裁判权的首次努力
庚子事变后，1901年9月7日，战败了的清政府被迫与十一国签订《辛丑条约》，其中第十一条规定：“大清国国家允定，将通商行船各条约内，诸国视为应行商改之处，及有关通商各地事宜，均行议商，以期妥善简易。”[5]9月28日，英国政府首先派出代表团赴中国进行商约谈判，成员包括首席代表马凯（James Lyle Mackay）以及戈颁、德贞等人。中国方面的谈判代表是吕海寰和盛宣怀，参与会商的还有湖广总督张之洞和两江总督刘坤一。谈判于1902年1月10日在上海正式开始，历经八个月，双方代表于9月5日签订《中英续议通商行船条约》（即《马凯条约》）。其中第十二款规定“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”[6]。随后，1903—1904年，美国、日本、葡萄牙等国也相继在与中国签订的条约中做出类似表示。这大致就是一些中国法制史教科书和文章所说的“启动晚清全面变法修律活动”的收回领事裁判权问题的由来。
就中英谈判而言，马凯一开始提出了商约草案二十四款，其中第六款要求洋人在中国内地的永久居住权，第十二款要求制定适用于开放口岸的海上律例并设商律衙门，均遭到了中国方面的拒绝。“盛宣怀认为提出这一要求时机过早，而且只要治外法权存在一天，中国决不能答应。他说中国的法律不久即将修订，以与各国的法律更相接近。将来外国人如能像在日本一样受地方官吏的管辖，即可准给这项权利”[7]。后来的几次会议上，“马凯坚持必须把中日《马关条约》所允准的权利推广。他请中国代表们再考虑他所提出的条款，中国代表们也可以指出须怎样修改才能接受。中国代表们表示不能再多给权利，并且不肯讨论任何修正”[8]。这表明，在中英谈判的初期，整顿律例以收回治外法权问题并不在清政府的考虑之内。尽管针对英方的草案，中方顾问、总税务司赫德曾提出“商律衙门海上律例云云。此议亦属甚善，若拟专条定约，应添载云：‘俟律例定妥，衙门开设后，即将不归管辖各条删除’”[9]；“曾定条约虽载明英国民人应按英国律例由英官定办，惟英国商民不能援引此条以为不归地方官管理，即作毋庸遵守中国律例之据。凡华民照例不准行者，英国人民亦应一律遵守，以昭公允。且中国因此亦可愿意。凡华洋争讼事出，均于各处一律办理。故拟由外洋聘请有名律师督同熟悉中国律例者编纂律法，在通商口岸特设公堂，以便俟英国允准后华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律办理。如中国尚未有本国熟悉新定律例之官员派充听审，或愿聘请英国律师在于公堂代为听审，亦无不可。且准华人听便，或到地方官处申诉，或到该公堂请办”[10]。赫德的思路是，中方应积极地应对英方的要求，以便把片面的治外法权收回来。但考虑到这个问题的复杂性，在实际的谈判过程中，赫德的意见并没有被采纳，中方的盛、吕采取了消极抵抗的方式，即中方不提在华洋人归我管辖的问题，英方所提的内地居住权和制设海商法与商律衙门问题也不予考虑。
《马凯条约》中关于治外法权的条款是在武昌会谈以后新增的。由于商约谈判中的裁厘方案主要涉及长江流域的几个省份，并非封疆大吏的盛、吕根本不敢做主，英方代表又急着回国。故上海谈判在经历了长时间的僵局以后，马凯不得不于1902年7月移至南京、武昌与刘坤一、张之洞面谈。正是在武昌期间，会谈有了较大的进展，关于裁厘的一系列悬而未决的主要障碍被突破。在武昌会谈的最后一天，张之洞提出了条约中关于治外法权的条款。1902年7月17日马凯在武昌纱厂与张之洞讨论此问题的会谈记录如下：
梁敦彦：您费了八个月时间并没有能解决什么！而在这几天内已经谈妥了很多款！人们会说盛吕两位大人很慎重，而张制军容易说话，答应了您的一切条件！张制军说，您必须让他能有可以拿出来的东西。他提出两款来。一款是关于治外法权的。我们想修订我们的法律，我们即将指派委员研究。您是否可以同意，在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖。另外一款是关于传教的。从来还没有纯粹的传教条约，只是在通商条约内包括关于传教的规定。您是否愿意讨论这两款而取得协议呢？
马凯：你们是否可以用书面提出呢？
张之洞：在最初几年内中国也许要聘用外国法官。
马凯：我不能讨论传教问题。法国永远不会答应，这会使整个修约受影响！
张之洞：关于传教问题，我并不想对教士严加限制。我也不愿使你为难。以前的通商条约内都没有纯粹传教的条款。
马凯（递过拟好的英文条款）：这是不是他所要求的意思？（梁敦彦朗读并翻译）。我想你们从来没有那样的条约。我也应当电告我的政府，请特准把这一条放进去。我也要说明这是经张制军特别要求的。
张之洞：自然你须向你的政府请示，但希望能在请示的时候说明你赞成增加这一款。(https://www.daowen.com)
马凯：我必定向兰士丹勋爵说明这是张制军提出的。我本人也必定极力赞助这件事。……
张之洞：你答应这几款，使我省了很多事。有不少人会指责我，但是我可以说马凯爵士很讲道理，我也必须对他讲道理。……
会上也一致同意马凯爵士应电请英国政府授权在条约内增加一款如下：“中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[11]
应该说，片面的领事裁判权在中国实行六十年，给中国带来的危害是巨大的，同时也意味着给西方各国带来了巨大的“利益”。现在中国方面提出要取消它，那无论对谈判的哪一方来说都事关重大，需要认真对待。按照常理，谈判双方必定唇枪舌剑、讨价还价一番。一个裁厘方案，盛宣怀和马凯在上海谈了半年、开了19次会议也还没有结果。那取消治外法权的条款，也一定要费一番周折。但历史的事实完全不是这样，历史给我们的印象是：张之洞和马凯就像两个老朋友，在张之洞比较痛快地解决了一些令马凯头痛的问题以后，张之洞提出了治外法权问题，马凯没有犹豫，立刻表示赞成，报告英国政府并立刻得到批准。随后其他的国家就更加痛快地接受了这个条款。这么重大的一个问题，居然解决得如此顺利，实在令人匪夷所思。如果你不相信天上会掉馅饼，那就得承认其中必定另有奥妙。
这“奥妙”就在于：各国承诺放弃在华治外法权是有条件的。条件有二：一是中国的法律制度按照西方的标准进行改革并且“皆臻妥善”。二是中国完善与否的最终解释权、判断权在于西方各国。按照条约，且不论中国的律例及其审断办法能否按照西方各国的模式进行完善，即使有一天真的完善了，西方各国届时仍然有权利拒不承认从而不放弃治外法权。所以，西方各国虽然做出了放弃治外法权的承诺，但实际上条约对各国并没有任何法律的拘束力。对中国来说，西方各国的承诺只是镜中花、水中月，是不可能实现的。由于条件所限，笔者无法查到反映签订商约时各国政府对此条款真实心态的档案材料。但考虑到直到二十世纪三十年代初，南京国民政府全面建立具有近代意义的六法体系之时，西方列强仍没有放弃领事裁判权。只能说，历史已经证明：西方各国根本就没打算去践诺。
西方各国的承诺固然是“虚伪”的，那么中国方面是不是就“幼稚”地相信并因此发起了一场声势浩大的法律改革运动呢？以前就多有学者认为，清末修律起因于西方列强的许诺，清政府在得到列强的允诺后，“为帝国主义故作的姿态所迷惑，受宠若惊，充满幻想”，“随即发布了修律上谕，并建立了修订法律馆”[12]。但笔者却要说：“未必。”
第一，这个观点从因果关系上看是错误的，因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订的时间先后顺序。《马凯条约》签订于1902年9月5日，但早在1901年1月29日，慈禧在流亡的路上就发布了“变法诏”，决心表示要破锢习，更法令，取外国之长，补中国之短，为晚清的政治改革，并为随之而来的变法修律敲响了开场锣鼓。1902年3月11日，清廷发布了第一道决定修律上谕，5月13日就又发布了任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣的上谕。这说明早在列强的许诺之前，清政府就已经决定修律，并就修律的指导思想、机构设置、人员调配做了实际的工作。此时的中英上海谈判，正陷入僵局，中方的立场是：既然我认定你不可能放弃治外法权，那么与此相关的任何条款都不予考虑讨论。这种“守势”的立场表明：清末修律启动的时候，中方根本就没在谈判中谋求领事裁判权的收回，更谈不上受了帝国主义的“诱惑”。
第二，清政府正式的官方文件也没有明确地表明这种关系。为了启动修律，清政府曾经颁过两道谕旨。1902年3月11日清廷发布的第一道修律上谕说，“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”[13]。显然，清政府主要还是从内政的角度来谈修律的理由的。5月13日，清廷又颁布了一道上谕，“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行”[14]。这两道谕旨都没有提到领事裁判权的问题。至于有人认为所谓“交涉情形”即指当时清政府与各国谈判签订通商行船条约中提出的收回领事裁判权问题[15]，本书认为恐怕也是“误解”，正如前面分析的，此时的清政府，根本就没有在谈判中提出领事裁判权问题的想法，此问题是在1902年7月的武昌会谈时首次由张之洞提出的。所谓“交涉情形”似宜作广义理解，即中国与西方各国在经贸、外交各方面的交往而非特指领事裁判权问题。
第三，就《马凯条约》第十二款而言，既然各国承诺放弃在华治外法权是有条件的，中国如果真的希望收回治外法权的话，那就应该在中外条约中对成立条件作出更详尽的规定。但翻遍《马凯条约》的19个附件，无一与此有关，随后清政府签订的中外条约中也看不到针对该条款的细则性规定。一句话，条约虽然签了，但中国似乎并不关心它的实施。条款本身不具可操作性，又没有相应的实施细则加以配套。那就只有傻子才会相信它的实现。而此时的清政府已经有了跟西方各国六十年直接“打交道”的经验，盛宣怀和张之洞都是当时中国的干才，把他们想象成“傻子”并不切合实际情形。合理的解释只能是：清政府压根儿也没真的相信靠这短短的一个条款就能收回失去了六十年的治外法权。