五、小结
光绪二十六年十二月初十（1901年1月29日），清政府在西安下诏变法，新政开始。这道在流亡路上的变法诏，除奢谈变法、痛詈康梁外，并无任何变法的具体措施。甚至到了任命沈家本、伍廷芳主持修律的时候，也只有“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”[32]一类很原则的话。沈家本他们虽然已经明确可以向西方学习，“祖宗之法可变”，但到底怎么变、变到什么程度，心里其实是没有把握的。而且向西方学习，是很容易被视为“崇洋媚外”而招致政治上的攻击的。所以直到1905年，修订法律馆翻译各国法律已经完成差不多了，“而该馆员佥谓，宗旨不定，则编纂无从措手”。既然必须为清末修律寻找一个冠冕堂皇的理由，那收回领事裁判权这一爱国主义主题无疑是最好的。因为在中国历史中，爱国主义是唯一可以超越阶级、党派利益而“团结一切可以团结的人”的办法。
但这显然不是法理派的真实目的。从后来沈家本大谈特谈法律和道德是两回事，两者应该截然分开来看，其矛头所对的正是“礼法合一”的儒家化法律传统和“明刑弼教”的法律理念，这表明他已认同西方近代的法律精神和理念。杨度则直揭国家主义的立法宗旨，公开与儒家化法律分庭抗礼。吴廷燮则直斥法律礼教是中国衰亡的原因，“守今之所谓法律礼教，实不足以存中国也，且以速亡也”[33]。所有这些表明，他们的真实目的，只不过是要用西方近代的法律精神和理念来重构中国的法律体系。主持修律的法理派也认识到了单纯修律本身并不能收回领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化价值的情况下，要推进中国法律的近代化，只好拿收回领事裁判权作为推进中国法律近代化的手段和回应反对派的挡箭牌。因此，在清末修律与收回领事裁判权的关系中，收回领事裁判权是手段，法律的近代化是目的。清末的法律改革，如同中国历史上许多改革“托古改制”的思维模式一样，只不过是“托洋改制”罢了。
否定沈家本主持修律以收回领事裁判权为目的，绝没有贬低沈家本爱国主义思想的意思。笔者也真诚地相信，沈家本以年逾花甲之身，不避风雨，致力于中国法律的近代化，其最终目的就是国家的独立（收回领事裁判权）和富强。但这和直接以收回领事裁判权为目的是两码事。而且如果真的认为沈家本主持修律是以收回领事裁判权为目的，那他动辄使用“此最为外人著眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”的话[34]，就难逃“崇洋媚外”“仰洋人鼻息”的指责。这岂不应了劳乃宣的话：“畏外国人指摘，独不畏中国人指摘乎？……且中国自定法律，何以畏外国人指摘乎？”[35]只有把收回领事裁判权作为推进法律近代化的手段，我们才能明白，在一个具有浓厚“传统崇拜”文化意识的国度里，一个老者如何用心良苦地推动着它的进步。沈家本是一个真正的爱国者。
[1] 1901年（光绪二十七年）时任湖广总督的张之洞与两江总督刘坤一上著名的《江楚会奏变法三折》，开启了清末变法修律的实际进程，随后又与袁世凯、刘坤一连衔举荐沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。
[2] 正是在张之洞的主持和坚持下，才有了1902年《中英续议通商行船条约》（即《马凯条约》）中关于英国有条件地放弃其治外法权的承诺。
[3] 李贵连编著：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第115—117页。
[4] 李贵连编著：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第127页。
[5] 李贵连编著：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第131—132页。
[6] 李贵连编著：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第134—138页。
[7] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第19页。
[8] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第471页。
[9] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第189页。
[10] 吴剑杰编：《中国近代思想家文库·张之洞卷》，中国人民大学出版社2014年版，第463页。
[11] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第189页。
[12] 吴剑杰编：《中国近代思想家文库·张之洞卷》，中国人民大学出版社2014年版，第463页。
[13] 李贵连编著：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第269页。
[14] 高潮、马建石主编：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社1994年版，第1033页。
[15] 高潮、马建石主编：《中国历代刑法志注释》，吉林人民出版社1994年版，第1017页。
[16] 劳乃宣：《修正刑律草案说贴》，转引自高汉成编著：《〈大清新刑律〉立法资料补编汇要》，中国社会科学出版社2017年版，第21页。(https://www.daowen.com)
[17] 高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第792页。
[18] （清）刘锦藻撰：《清朝续文献通考》，浙江古籍出版社1988年影印版，第9935—9936页。
[19] 李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第151页。
[20] 张国华、李贵连编著：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第236页。
[21] 《法部、修订法律馆为修正刑律草案告成敬缮具清单折》（1910年2月2日），载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第471页。
[22] 张国华总主编：《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社2001年版，第133页。
[23] 杨度：《论国家主义与家族主义之区别》（《帝国日报》1910年12月5日），载刘清波主编：《杨度集》，湖南人民出版社2008年版，第532页。杨度的讲话，很容易让人联想到刘廷琛的话：“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可，礼教可废则新律可，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决。”（故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第888页。）双方如此势不两立，可谓犯了同样的错误。这哪里是在替中国人民修律，简直就像书生坐而论道。激进与保守，偏于两级，百年中国近代史，多坏于此。
[24] 1907年《大清刑律草案》（附总说、沿革、理由及注意）第2条至第8条，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第26—31页。
[25] 河南签注清单，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第384—385页。依据1910年《刑律草案签注》原本有更订。
[26] 两广签注清单，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第225页。
[27] 邮传部签注清单，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第416页。依据1910年《刑律草案签注》原本有更订。
[28] 1907年《大清刑律草案》（附总说、沿革、理由及注意）第2条注意，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第27页。
[29] 修订法律馆编：《修正刑律案语》（1910年），国家图书馆藏。
[30] 修订法律馆编：《修正刑律案语》（1910年），国家图书馆藏。
[31] 《修订法律大臣沈家本等奏请编订现行刑律以立推行新律基础折》（光绪三十四年正月二十九日），“方今瀛海交通，俨同比伍，权力稍有参差，强弱因之立判，职是之故，举凡政令、学术、兵制、商务，几有日趋于同一之势，是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”。参见怀效锋主编：《清末法制变革史料》（下卷），中国政法大学出版社2010年版，第57页。
[32] 《著派沈家本、伍廷芳修订律例谕》（光绪二十八年四月初六），载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第3页。
[33] 《吴参议守今之法律不足存中国说》，载《刑律平议汇编》，宣统年间刻本。吴廷燮时为负责核定《修订刑律草案》的宪政编查馆编制局局长，其曾在张之洞死后撰文三篇，“痛陈空谈礼教之祸”。《汪荣宝日记》记载：“吴向之方核改《现行[刑]律草案》，因痛陈旧律之万不可用，谓若欲以此保存礼教，则唐宋元明何以亡国。余戏言，公论诚新奇可喜，若使文襄有知，必将与公为难。刘仲老因言，八月以前，似不闻公有此论。向之甚窘。”（韩策、崔学森整理：《汪荣宝日记》，中华书局2013年版，第84页。）吴向之即吴廷燮，文襄即张之洞，刘仲老即刘若增。
[34] （清）沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》，载劳乃宣编：《新刑律修正案汇录》（台湾文海出版社《近代中国史料丛刊》第36辑影印本《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》）。
[35] 劳乃宣：《声明管见说帖》，载劳乃宣编：《新刑律修正案汇录》（台湾文海出版社《近代中国史料丛刊》第36辑影印本《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》）。