1905—1912年：领事裁判权与治外法权的概念对立
虽然早在1836年惠顿的《国际法原理》原著中已经有了“consular jurisdiction”这一专有名词，但1864年的《万国公法》并没有将其译为一个相应的专有名词。直到1905—1906年前后，“领事裁判权”的说法才开始见诸报端和公牍。目前所见，1905年9月26日《岭东报》发表的《论今日新政之缺点》一文首先使用了“领事裁判权”的概念：“中国刑法之苛暴，为各国冠。西人每訾为非人理，故对我独设有领事裁判权，不受我国法律范围。”[37]两个月后（1905年11月25日发行的）《东方杂志》转录了这篇文章，这也是《东方杂志》上第一次出现“领事裁判权”的字样。随之，天津知府凌福彭在调查日本监狱习艺情形并上呈直隶总督袁世凯的报告中，就“日本狱制改革之缘起”而谈到了“领事裁判权”问题，“日本德川氏时，美人以兵劫盟立约，将紟金印，美使巴尔兰士告知曰，‘约中所载，寓居日本商民归我领事管辖，此为领事裁判权，两国皆有不便。然东方刑律太重，非西人所能堪。今日不能不尔，愿自今发奋自强，修明法律，后日改订此约，美当为各国倡’。是为日本狱制改革之缘起”[38]。《申报》上第一次出现“领事裁判权”概念是在1906年2月6日《论中国实行警察权之难及其原因》一文中，“外人游历内地，因有领事裁判权不服从中国法律……虽任意践踏，而媚外之风已成华人第二之天性。彼警察者，既不敢干涉，则立以作壁上观，警察权之难于实行，此其四”。此后，“领事裁判权”概念开始在中国媒体和公牍文书中大量出现。
由于在中国语境中同时出现了“治外法权”和“领事裁判权”两个概念，并且其含义都指向了外国人在其所在国的法律管辖问题，因此，如何区分这两个概念，是“领事裁判权”概念出现后即产生的问题。1906年11月27日（光绪三十二年十月十二日），《北洋官报》发表《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文，专门就这两个概念进行了辨析：“治外法权者，我国许彼国代表之人，免我法治之权也；领事裁判权者，我国许彼驻我之领事，用彼国裁判权以断其民之狱讼也。”[39]其区别在于：（1）权利主体不同。享有治外法权者，“凡八种，一国家、二元首、三公使、四领事、五罗马教皇、六军舰、七商船、八军队”；“领事裁判权，则普及于人民，不独彼居留我国之民不受我法庭之裁判，即我民与彼交涉事件，亦遂多窒碍之端”[40]。（2）权利范围不同。“治外法权之范围，其包涵颇广。苟无此权则已，凡有此权者，其人民与物产，俱有不服从所居国法律之特别利益；若夫领事裁判权，则其范围极狭，即使领事所居之国允给此权，亦仅止裁判一事不受所居国之审断与辖治而已”[41]。（3）权利来源和消灭方式不同。“治外法权，因国际之礼让、互相尊重而成。而领事裁判权，则由权利之扩张条约之规定”，故治外法权是国际法规定的，而领事裁判权不具有国际法的正当性，“中国今日当以日本为法，必待撤去此权，然后有自强之望”[42]。（4）权利属性不同。领事裁判权属于古代的属人主义，治外法权则是近代属地主义的例外。由此观之，1902年中英商约第十二款“约中所云治外法权”属于“沿误”[43]，英国是不可能允弃治外法权的。文章进而认为，这个错误，源于《日本国志》从日本语中误译的结果，“吾国之误用此名词，实肇源于日本十余年前之东籍殆靡不沿袭混合者……推最初误用之原因，盖由东籍之释‘治外法权’，解为立于所驻国法治之外。吾国之作为领事裁判权者，则又以‘治外’二字之义其表面之解释，有合乎西人之领事裁判，故据中国文义以解日本名词。欲通两驿之邮，遂致六州之错”[44]。
目前所见，该文应该是中文世界里最早系统区分“治外法权”和“领事裁判权”这两个概念的理论文章。这一区分很快就为晚清修律主持者和参与者所接受，1907年10月沈家本在上呈《大清新刑律草案》的奏折中就指出，“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领、公使之家属从官及经承认之军队、军舰，有治外法权。其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国，藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权。英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地。主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改者也”[45]。以至于到了资政院审议《大清新刑律草案》时，董康和劳乃宣还围绕着这个问题展开讨论，“劳君曰：试问新刑律颁行，收回治外法权果能操券与否，应令编纂之人任其责。（董康）[46]答曰：治外法权乃指外国君主、皇族、使节、军队而言，是永无收回之理，若领事裁判权，果能法律美备、审判厅诉讼机关完善，亦无永不收回之理。查英、美、日、葡四国条约，均定明中国法律如能与各国改同一律，弃其领事裁判权，初次开馆谕旨即令案照交涉情形，是朝廷以统一法权期诸条约而先皇帝复以修订方针颁诸纶涣，若从事编纂之人不能尽编纂预备收回领事裁判权法律之责任，是为违制，是为溺职”[47]。董康的回答表明，在部分晚清法律人思想中，领事裁判权和治外法权已经成了两个完全不同的概念。
用“领事裁判权”来替代“治外法权”，并且把“治外法权”专属定义为与“外交特权和豁免”同等的内涵，这显然是受日本法学影响的结果。对于缔约国来日国民不接受属地管辖的现象，在1858年日美条约以后的很长时间里，日本也是称之为“治外法权”[48]。但最迟到二十世纪初，日本法学界已经非常明确地把“治外法权”和“领事裁判权”相区分。1904年5月，为中国留日学生专门开办的法政速成科开学，关于治外法权和领事裁判权的问题就是国际公法课的重点讲授内容，其卒业试验屡屡出现如“论述治外法权、领事裁判权与混合裁判权”“列举公使不享有治外法权之情形”“说明领事裁判权行使之理由，及领事裁判权之范围”“说明公使享有之治外法权”等类似题目[49]。随之，在北京1906年开办的京师法律学堂，日本人岩井尊闻讲授国际公法课程，也重点辨析了治外法权和领事裁判权这两个概念，并明确指出“领事裁判权与治外法权不同之点有三”，“学者有以领事裁判权认为治外法权者，误也”[50]。《北洋官报》的《论治外法权与领事裁判权性质之异同》一文主旨观点和用语，与京师法律学堂笔记的相关内容基本一致，这说明他们有共同的知识渊源。其目的，就是要用“领事裁判权”一词取代原来的“治外法权”，而把“治外法权”专属定义为与“外交特权和豁免”等义。(https://www.daowen.com)
由上可见，二十世纪初随着国际法学的兴起，原来不加区别的、笼统的“来华外国人”的概念被区分为依据一般国际法享有特权的“元首、使节和军队”和依据中外双边条约享有额外权利的“普通民众”，前者享有的权利应被称作“治外法权”，是正当的、合乎国际法的，后者享有的权利应被称作“领事裁判权”，是在特定历史条件下中国政府让渡给外国政府的权利，且不符合一般国际法，应当予以撤销和收回。这种法学理念上的区分，既可以使中文的“治外法权”“领事裁判权”与英文本意的“exterritoriality”“consular jurisdiction”相衔接和一一对应，又可以将普通外国人在中国的管辖权问题，与早已在国际法上不具有正当性地位的领事裁判权制度相挂钩，从而为对外国人的属地管辖创造法律和舆论道德的制高点。
这一尝试和努力，从历史发展来看，并不成功。1906—1911年，随着晚清修律向纵深发展，法律改革的动机和目标成了礼法之争的两大核心问题之一，“修律以收回治外法权”或者“修律以收回领事裁判权”成了当时许多修律文献中的常用短语。从当时争论的文献来看，固然不乏可以区分两者而只使用“领事裁判权”者[51]，但更多的情况是，“治外法权”与“领事裁判权”基本上处于混用状态，一般人并不刻意区分这两个概念。以至于到了民国时期，这种混用的状态仍然存在。为了不致产生误会，1918年中国和瑞士签订的《通好条约》附件特别把两者并列，“关于领事裁判权（即治外法权），瑞士国领事应享有现在或将来允与最惠国领事之同等利权。俟中国将来司法制度改良有效时，瑞士国即与他缔约国同弃其在中国之领事裁判权”[52]。这是领事裁判权概念第一次出现在正式中外条约中，也同时用正式条约确认了两者等义和混用的合理性。对此，1922年周鲠生便指出，“欧洲大陆与日本法学界，把领事裁判权与这样意思的治外法权两个名词，都分得很严……，但是英美习惯及我国倾向，却喜用治外法权的名词，常把治外法权，当做领事裁判权说”[53]。这一现象，一直延续到这一制度在中国被废除之日。