余论

长期以来，对于晚清法律改革中发生的礼法之争，常被视为新旧主义之争，这大概只反映了部分历史的真相。实际上，即使在当时，何者为新、何者为旧，也完全没有一个清晰的界限，相反，新中有旧、旧中有新、新旧杂陈却是常态。如27份大清刑律草案签注，没有一份主张固守《大清律例》，全都赞成废酷刑、废刑讯以及整顿改良监狱等司法改革；对于新刑律草案废弃传统五刑制度、十恶制度、八议制度、良贱满汉有别制度等，也完全听不到异议的声音；对于许多从西方引进的新制度规定，许多签注都表示了理解和赞同；对新刑律草案的异议，有许多签注是依据外国法律尤其是日本刑法展开的，这说明签注人对西方近代法律知识已经有了相当的了解。决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程，这一点一般意见是清楚的，“于名教纲常礼义廉耻之重，仍以中律为主。其余中律所未完备者，参用洋律。为交涉事件等项，罪名不妨纯用洋律，庶风土人情各得相宜矣”^[1]。所以，以张之洞、劳乃宣为代表的所谓“礼教派”并不顽固，他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本也是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他们对中国传统刑法文化的自信，希望借此能有和西方法律文化平等对话的机会；另一方面他们也担心，如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？这说明，以1907年《大清新刑律草案》的出台为标志，沈家本掀起了一场法律领域的“思想革命”。礼法之争虽然有着浓厚的主义之争的底色，但通过对签注的分析，可知基本面不是中西、新旧之争，而是“改良还是革命”的主义之争。

自近代以来，西方文化与中国传统文化的紧张问题就一直是导致中外冲突和国内重大事变的一大根源，问题的解决之道也一直让“历史的创造者”煞费苦心。从学习西方“船坚炮利”的“师夷长技以制夷”到洋务运动的“求强求富”，从追求大变、全变的“百日维新”到稍后的清末新政，解决之道大致不出“中体西用”的范畴，而西用的概念（西用、西器、西学）从兵器、军工、经济等物质的层面一直延伸到官制、法律、宪政等制度层面，中体的概念（中体、儒道、中学）则从“文物制度”一直缩小为纲常之道。这说明，在五四新文化运动发动“思想革命”彻底反传统之前，在物质、制度、精神三个层面上，中国“历史的创造者”试图通过不断重新解释和划定“中体”“西用”的范围和界限来解决它们之间的紧张。趋势是“西用”的内涵和外延不断扩大而“中体”的内涵和外延不断缩小，最后退守到精神领地以安身立命。因此，就清末修律时的情形而言，一方面，经过八国联军战争后的惩处祸首、清政府决定新政和预备立宪，拒绝向西方学习的顽固派势力基本扫荡已尽，中国向西方学习已经进入了涵盖政治制度在内的全面阶段，向西方学习、进行改革已经成了解决中国问题的主要思路和方法，所谓“欲救中国残局，唯有变西法一策”^[2]；另一方面，“中体西用”仍然是国人面对中西文化交融所采取的基本价值判断和解决方略，视向西方学习只具有方法论的意义，而不具有独立的终极价值。纲常之道作为中国文化最核心的内容，仍然被主流思想所信奉。既要向西方学习以变革中国，又要维护和不悖于中国的伦理道德，“折衷各国大同之良规，……而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”^[3]是当时的普遍追求。而《大清刑律草案》以西方近代法律理论、法律原则和法律制度为基础，试图在宗法伦理观念、法律与道德的关系、量刑原则三方面对《大清律例》进行重大变革，从而与当时社会的主流价值观念直接冲突，引发了绵延的礼法之争。本应是思想界讨论的问题，却出现在了立法实务领域，这既表明了中国近代社会变革之剧烈，同时也表明了没有法律思想启蒙为先导的立法领域的冒进。在辛亥革命政治上推翻封建王朝、五四新文化运动思想上“打倒孔家店”之前，1907年刑律草案期望通过修律来否定居于统治地位的儒家主流价值观，显然属于法律演变步伐上的过量超前。这既与中国自身的状况相脱节，也不符合法律自身的演进规律，是一次有着严重缺陷的立法实践。(https://www.daowen.com)

[1] 都察院奏折，参见宪政编查馆编： 《刑律草案签注》 （第4册），1910年油印本。

[2] 《致西安鹿尚书》，载苑书义、孙华峰、李秉新主编：《张之洞全集》（第十册），河北人民出版社1998年版，第8526页。

[3] 《沈家本奏为刑律分则草案告成缮具清单折》，载《钦定大清刑律》卷前奏折，宣统年间刻本。