六、原因与解释
对于很长时间里，领事裁判权这一名词不能取代治外法权而成为描述这一制度现象的唯一名词，或者说，“治外法权”这一名词不能成为称呼外交使节所享特权与豁免的通行概念的原因，大致可以从以下几个方面进行解释。
第一，中文“治外法权”的语境，前期与英美法中的“extra-territorial rights”相联系，强调的是西方列强法权的域外效力，具有积极的性质。后期受日本影响，实际上与“exterritoriality”挂钩，强调的是外交官员豁免于所在国的法律管辖，具有消极的性质。按照《元照英美法词典》的解释，“extraterritoriality”“exterritoriality”这两个英文单词虽然都译为“治外法权”，但实质上是有区别的。前者“指一国法律的域外适用。即该国法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用”，该词既可以表示一国给予进入该国的外国外交官员、军舰等免受该国法律管辖的权利，也可以指一国依据条约或通过其外交使节、领事在外国领土上行使对本国人的法律管辖[54]。后者的字面意思虽然也是“指一国的法律在其境外实施”，但在国际法上，该词专指外国官员、外国元首，以及经同意进入领海的外国军舰、军队等所享有的各种外交豁免权及其他特权。只有在这个语词和意义下，“治外法权与领事裁判权[consular jurisdiction]不同”[55]。二十世纪初以后从日本国际法语境中脱胎而来的“治外法权”，指的就是后者。1906年京师法律学堂由日本人岩井尊闻主讲的国际公法、1927年由朝阳大学出版的李祖荫编辑之《法律词典》、1934年由大东书局出版的汪翰章主编之《法律大辞典》，均在解释“治外法权”一词时将“exterritoriality”与之并列[56]。这说明，作为与“领事裁判权”相区别的“治外法权”概念，与英语世界里的“exterritoriality”相匹配，表达豁免管辖的消极意义。而此前中文语境里所使用的“治外法权”概念的初始含义，却是与“extra-territorial rights”“extraterritoriality”相对应，表达治域之外而有行法之权的积极意义。不论是从语词的结构和演化史，还是中文的语言习惯来看，“治外法权”概念更适合表达积极意义的概念属性。
第二，1902年《中英续议通商行船条约》以及后来的中日、中美、中葡商约中的相关条款，均用“治外法权”来指称这些国家在华取得的对本国人的司法管辖权及其相关制度，中国所使用的领事裁判权概念始终没有得到在华享有治外法权国家的普遍认可。在1919年的巴黎和会、1920年的华盛顿会议和1926年法权调查委员会上，无论是中方代表要求西方国家取消在中国的治外法权（领事裁判权），还是西方国家的反馈意见，使用的都是“治外法权”而非“领事裁判权”字样。所以，不管是治外法权还是领事裁判权，尽管使用的名词可有不同，但在中国近代史上所指称的对象和内容却是高度一致和确定的，都指向的是西方国家在中国所拥有的不公平、不合理的域外司法管辖权，名词的更迭并没有带来讨论内容上的实质变化。因此，“学者们聚焦于治外法权与领事裁判权的区分，在很大程度上仅仅是民族主义情结体现的一种特殊方式，实际上并无实质意义”[57]。
第三，第一次鸦片战争以后，中国政府放弃了对来华外国人的法律管辖权，中外条约明定由领事等官行使这一权力，比较符合欧洲国家最初在土耳其获得的领事裁判权的特征。随着历史的发展，这一制度体系变得越来越严密、庞大和复杂。领事不再仅仅有权约束本国侨民，还逐渐染指与本国侨民有关系的中国人的法律管辖，所谓“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[58]。特别是，1865年英国在上海设立“英王在中日最高法院”（H.B.M's Supreme Court for China and Japan）[59]，逐步建立起了包括领事法庭、最高法院和上诉法院，警事法庭和监狱在内的一套严密而完整的在华司法机构和体系。1906年美国也如此炮制，设立“美国在华法院”（U.S.Court for China）[60]。这就大大超出了领事裁判权的范围，因而在民国以后遭到了中国方面的批判，“英国高等审判所（俗名英按察司）之第一审、第二审，依其组织言之，已非领事裁判，实系在中国行使司法权，设立完全司法机关，较之领事裁判制度更进一步矣”[61]，“在他国领土以内，直接设立高等法庭，则其权固不仅所谓领事裁判权，直不啻其国家直接行使之特别司法权，且不啻视居留地为属地矣”[62]。正是由于“领事裁判权”这一概念越来越名不副实，中华民国北京政府为撤废领事裁判权，于1926年在北京与在华拥有领事裁判权的国家举行法权会议，针对“各国委员所送达委员会关于调查治外法权的文件，仅记载各该国在华领事裁判权一节”，中方委员王宠惠特别指出，“‘在中国治外法权现在之实行状况’。其范围较‘领事裁判权’为宽，实际上受治外法权之支配者，远出‘领事裁判权’范围之外”[63]。
因此，相较于领事裁判权，治外法权一词显然更具有包容性、涵盖性与确定性。从黄遵宪“西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也”这样一个定义来看，治外法权包括但不限于领事裁判权，而领事裁判权显然是治外法权的一种。考虑到领事裁判权概念并不能完全概括西方列强在中国近代所享有的不平等法权事宜，而且早在1903年外交人员“所享一切特权并优例及豁免利益”已经在中外条约中有了明确说法[64]，“治外法权”反而比“领事裁判权”更合适用来表达外国管辖在华本国人的权利。
[1] 另外两个是协定关税和最惠国待遇。
[2] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版，第42页。
[3] 陈帼培主编：《中外旧约章大全》（第一分卷上册），中国海关出版社2004年版，第82页。
[4] 陈帼培主编：《中外旧约章大全》（第一分卷上册），中国海关出版社2004年版，第119页。
[5] 典型如《望厦条约》谈判中的美国谈判代表顾盛，其在华整个谈判过程中，对在中国取得领事裁判权有着明确认知。1844年9月29日，他在给卡尔洪国务卿的信中，对在中国取得领事裁判权发表了长篇大论，论证了基督教国民在“野蛮国家”中享有领事裁判权的必要性，“在我们和野蛮国家签订的条约中，在我们和土耳其、马斯喀特签订的条约中，我有我们或多或少地排斥当地审判的先例……把这些原则延展到我们和中国的交往中，我获得了绝对的、无条件的领事裁判权”。参见吴孟雪：《美国在华领事裁判权百年史》，社会科学文献出版社1992年版，第62—63页。
[6] ［美］惠顿著，［美］丁韪良译，何勤华点校：《万国公法》，中国政法大学出版社2003年版，第84—85页。
[7] 杨焯：《丁译〈万国公法〉研究》（附录：丁译《万国公法》中英文对照研究），法律出版社2015年版，第332页。
[8] ［美］惠顿著，［美］丁韪良译，何勤华点校：《万国公法》，中国政法大学出版社2003年版，第106—107页。
[9] 杨焯：《丁译〈万国公法〉研究》（附录：丁译《万国公法》中英文对照研究），法律出版社2015年版，第444页。
[10] 杨焯：《丁译〈万国公法〉研究》（附录：丁译《万国公法》中英文对照研究），法律出版社2015年版，第444页。
[11] ［美］惠顿著，［美］丁韪良译，何勤华点校：《万国公法》，中国政法大学出版社2003年版，第148页。
[12] 杨焯：《丁译〈万国公法〉研究》（附录：丁译《万国公法》中英文对照研究），法律出版社2015年版，第372页。
[13] ［美］惠顿著，［美］丁韪良译，何勤华点校：《万国公法》，中国政法大学出版社2003年版，第154—155页。
[14] 《奕等奏美士丁韪良译出万国律例呈阅已助款刊行折》，载中华书局编辑部、李书源整理：《筹办夷务始末》（同治朝三），中华书局2008年版，第1184—1185页。
[15] 王韬著，李天纲编校：《弢园文新编》，中西书局2012年版，第53页。
[16] ［英］赫德著，叶凤美译：《这些从秦国来——中国问题论集》，天津古籍出版社2005年版，第45页。当然，1868年文祥的原话还不可能使用“治外法权”一词，这是不言而喻的。
[17] 但“额外权利”这一概念并非由王韬在1883年第一次使用，现在可以查到更早的使用为1872年《香港新报》报道鸦华火轮与伦拿船相撞一事的文章，详见本书第二章第四点。
[18] 如费正清、刘广京认为“黄遵宪使用的‘治外法权’成了它的标准名词”（《剑桥中国晚清史》（下卷），中国社会科学出版社1985年版，第191页）；李洋认为“其《邻交志》乃是最早引入‘治外法权’这一概念的著述”（《美国驻华法院研究（1906—1943）：近代治外法权的殊相》，上海人民出版社2016年版，第28页）。
[19] 相当于“编者案”。
[20] （清）黄遵宪：《日本国志》（上册），岳麓书社2016年版，第257页。本书认为，此处校点者将原文“理事”改为“领事”，是不准确的和不必要的，并不符合当时中日之间语词上的实际情况。
[21] 汪荣宝、叶澜编纂：《新尔雅》，上海明权社1903年版，第29页。
[22] 李洋：《从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会》，载《社会科学》2015年第2期，第157—159页。
[23] 《商约未成》，载《申报》1896年2月16日。
[24] 《法日新例》，载《申报》1896年12月6日。
[25] 汪荣宝、叶澜编纂：《新尔雅》，上海明权社1903年版，第29页。
[26] 陈帼培主编：《中外旧约章大全》（第一分卷下册），中国海关出版社2004年版，第1499页。
[27] 关于“extra-territorial rights”与“extraterritoriality”的同义性问题，可参看《中英续议通商行船条约》 （亦称《马凯条约》），在维基百科“Mackay Treaty”词条。针对《马凯条约》第十二款，评论如下：Article XII of the treaty dealt with the contentious issue of extraterritoriality，whereby foreigners were exempted from the jurisdiction of the Chinese legal authorities. At the instigation of Zhang Zhidong，the article，“without precedent in China's dealings with the west” affirmed.翻译如下：条约第十二款涉及的就是有争议的治外法权问题，在这一制度下，外国人都免于中国政府的法律管辖。正是在张之洞的提议下，中西交涉中的这一史无前例的条款被确立起来。https：//en.wikipedia.org/wiki/Mackay_Treaty，2017年4月8日访问。
[28] 苑书义、孙华峰、李秉新主编：《张之洞全集》，河北人民出版社1998年版，第2251页。
[29] 《商约既成喜而敬书于后》，载《申报》1902年9月12日。(https://www.daowen.com)
[30] 如1902年10月2日《增改现行律例议》，1902年10月3日《增改现行律例议》（续昨稿），1902年10月24日《中外刑律互有异同自各口通商归繁交涉应如何参酌损益妥定章程令收回治外法权策》（作者为江南乡试第一名曹清泉），1902年12月18日《中国亟宜收回治外法权论》。
[31] 江南乡试二场题首题：中外刑律互有异同，自各口通商日繁，交涉应如何参酌损、妥定章程，令收回治外法权策。
[32] 浙江乡试二场题三题：西国法律原于罗马，沿革若何？今法律之学，为科凡几？自治外法权行于通商口岸，受病甚深，规复主权，宜有良策。
[33] 国家变法，经纬万端，以何者为最先？何者为通行而无弊？试详言其策改弄律以收治外法权策。
[34] 赵尔巽等撰：《清史稿》（第十五册），中华书局1976年版，第4187页。
[35] 李洋： 《美国驻华法院研究（1906—1943）：近代治外法权的殊相》，上海人民出版社2016年版，第33—34页。
[36] 甚至更进一步说，收回本身就有取消的意思，“收回领事裁判权”的说法也同样没有任何问题。
[37] 《论今日新政之缺点》，载《东方杂志》1905年第11期“社说”，第228页。《东方杂志》表明该篇文章“录（自）乙巳八月二十八日《岭东报》”。经查，《岭东报》应该是1902年5月3日在汕头埠创刊的《岭东日报》。
[38] 《天津府凌守福彭调查日本监狱习艺详细情形呈直隶总督袁禀》，载《东方杂志》1906年第2期“内务”，第64—65页。
[39] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第232页。
[40] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第233—234页。
[41] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第233页。
[42] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第235页。
[43] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第232页。
[44] 《论治外法权与领事裁判权性质之异同》，载《东方杂志》1906年第13期“外交”栏目，第234页。
[45] 《修订法律馆奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》（光绪三十三年八月二十六日，1907年10月3日），载高汉成：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第19页。
[46] 括号内“董康”二字为引者所加，原文无。
[47] 《董科员答劳议员论新刑律》，载《申报》1910年12月20日、12月26日。
[48] 证据有二：一是1877—1882年，黄遵宪担任驻日使馆参赞期间，日语语境里也是用“治外法权”概念来表达“领事裁判权”的含义，具体可见黄遵宪在《日本国志》卷七《邻交志下一·泰西》中对日本“治外法权”的论述。二是1878年8月20日，日本上野公使在万国公法会上祈求西方国家废止在日本的“治外法权”的发言，其间“治外法权”与“领事裁判权”并用，无区别。具体可见赖俊楠：《国际法与晚清中国：文本、事件与政治》，上海人民出版社2015年版，第55—57页。
[49] 日本法政大学大学史资料委员会编：《清国留学生法政速成科纪事》，广西师范大学出版社2015年版，第89页、第99页、第102页、第114页。
[50] ［日］岩井尊闻口述，熊元翰、熊元襄编，李伟芳点校：《清末民国法律史料丛刊·京师法律学堂笔记：国际公法》，上海人民出版社2013年版，第116页。
[51] 如河南签注清单第2条，“修改刑律应以撤去领事裁判权为唯一之目的，中英、中日等条约载明‘中国深欲整顿本国法律，以期与各国刑法改同一律，一俟妥善，即允弃其治外法权’。其治外法权即指领事裁判权而言”。1910年《修正刑律按语》第289条，“修订刑律所以为收回领事裁判权地步”。
[52] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第二册），生活·读书·新知三联书店1959年版，第1374页。
[53] 周鲠生：《领事裁判权问题》，载《东方杂志》1922年第19卷第8号，第9页。
[54] 薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2014年版，第522页。
[55] 薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2014年版，第519页。
[56] 参见［日］岩井尊闻口述，熊元翰、熊元襄编，李伟芳点校：《清末民国法律史料丛刊·京师法律学堂笔记：国际公法》，上海人民出版社2013年版，第113页；李祖荫编，谢坤点校：《法律词典》，上海人民出版社2013年版，第104页；汪翰章主编，陈颐点校：《法律大辞典》，上海人民出版社2013年版，第445页。
[57] 李洋：《从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会》，载《社会科学》2015年第2期，第162页。
[58] 赵尔巽等撰：《清史稿》（第十五册），中华书局1976年版，第4216页。
[59] 英国于1858年在日本取得领事裁判权，该法院管辖英国在中国和日本的司法事务。1890年后日本废除了领事裁判权，该法院又改称“英王在华最高法院”，中文时称“英国按察使署”。
[60] 美国的这一举动当时就遭到了中国舆论的批评，有文章认为，早年英国在上海设立法院，“初非漫然出之也，而实以条约为依据。……（中国）当时虽受欺莫察，而彼固得执条约所应允者以为言也”，而美国“未得条约允许之故，不能辄效英国所为”，“美国不等允许，辄设司法官署于我邦，其蔑视主国之权实甚，此而受之，则此后将无不可甘受之事”。《东方杂志》1906年第8期。
[61] 李秀清、陈颐主编：《清末民国法律史料丛刊·朝阳法科讲义》（第八卷），上海人民出版社2013年版，第118页。
[62] 赫立舆：《领事裁判权问题》，商务印书馆1930年版，第34页。
[63] 《调查法权委员会报告书》“附件一”《中国委员对于在中国治外法权现在实行状况之意见书》，载章伯锋主编：《北洋军阀（1912—1928）》（第五卷），武汉出版社1990年版，第125页。
[64] 在中外条约中，具有特定官方身份的来华外国人应享有特权和豁免，很早就有相应规定。第二次鸦片战争结束以后，1858年6月26日《中英天津条约》第四款和第七款，不仅规定了钦差大臣等外交使节所享有的外交特权和豁免（free movements/行动自由，full liberty to send and receive his correspondence/通信自由，letters and effects sacred and inviolable/信件和财产神圣不可侵犯，enjoy the same privileges/外交特权），也赋予了领事人员享有外交特权和豁免（enjoy the same privileges and immuities as the consular officer/作为领事人员享受特权与豁免），并且规定“领事、署领事与道台同品，副领事、署副领事及翻译与知府同品”。1903年10月8日《中美通商行船续订条约》第一款：现照公例，并因中国钦差办理交涉大员应得驻扎美国京城，其所享一切特权并优例及豁免利益均照相待最优之国所派之相等钦差办理交涉大员一体接待享受。参见王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第二册），生活·读书·新知三联书店1959年版，第182页。