2.2 哈特的法理学：意义理论与法律理论
本章之所以在前半部分花如此长的篇幅对哈特的日常语言哲学家底进行追根溯源，并阐明日常语言哲学与常识的联系以及由此建立起来的意义理论，是为了更深刻的剖析哈特的法学思想亦即他的法理学。尤其是为了说明哈特的法理学包含两个主要部分，即他的意义理论和法律理论，而这两个部分的有机结合就构成了哈特法理学的中心思想：法律作为常识的制度化。因此，本书对于哈特的讨论将先从哈特的意义理论开始，进而探讨这种意义理论所对应的规范理论。
2.2.1 哈特的意义理论
对于哈特的法理学中是否有一套意义理论在内，欧美学界有着不同的观点。以拉兹为例，他认为从语言哲学的角度出发谈论的意义理论就是关于语词意义的理论，亦即语义学（semantics）层面上对语词、短语、句子或其他语言成分的涵义的研究。[66]在拉兹看来，语言哲学提供的语义学的进路在哈特的思想中一度占据中心位置，尤其是牛津日常语言哲学的代表人物黑尔和J.L.奥斯丁的理论对于哈特的法学理论发展有着很重要的作用。拉兹认为，黑尔在道德哲学中对J.L.奥斯丁的话语行为理论的运用，对哈特发展出内在观点这一理论有着直接的推动作用。但这种学术影响在《法律的概念》时期已经渐渐消退了。[67]更为重要的是，按照拉兹的观点，由语言哲学阐发出来的这套语义学范式对于法理学研究而言，主要提供的还是一种澄清概念内涵、避免误解或误导的工具。对于法律这一概念的探究，并非为了弄清或解释法律一词的涵义，而是要分析法律的性质。对于概念的分析或解释所涉及的是展现概念自身的必要成分，以及概念所对应的对象的本质性特征。因此，对概念的解释就是对概念所对应之物的解释，亦即对使得概念能使用于概念对象的特征和性质的解释。拉兹称，包括他本人及哈特在内的法理学家都不认为语言哲学对进行上述对法律的概念分析活动有什么至关重要的帮助作用。[68]换言之，在拉兹看来，哈特在《法律的概念》中所建立起来的关于法律之性质的理论并不包含一套对应的意义理论，即便其中涉及对语言哲学有关语义的理论，也不过是起到次要的、从旁辅助的作用。因此，不能说哈特的法理学中包含一套规范理论以及一套与其同构对应的意义理论。
拉兹的上述观点受到了来自尼科斯·斯塔夫罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）的强有力挑战。斯塔夫罗普洛斯不仅认为哈特在前《法律的概念》时期里将日常语言哲学运用到了对法律现象的研究中，即便是在后《法律的概念》时期，日常语言哲学仍始终是哈特规范理论的内在原理。其中一个比较明显的证据就是在《法律的概念》面世十年之后，哈特仍将自己的新分析法学与日常语言哲学的发展视为具有内在联系。在《耶林的概念天国与现代分析法理学》一文中，哈特将分析法学分为两个时间段，第一个阶段中对分析法学的发展做出卓越贡献的代表人物是边沁和奥斯丁，第二阶段的全新发展则极大地受启于后期维特根斯坦和J.L.奥斯丁的日常语言哲学。哈特尤其强调他们对于语言的形式以及决定语言结构的规则等相关洞见对于法理学的发展而言具有非常深刻的影响。[69]更为重要的是，哈特的理论自身包含了一套贯穿始终的意义理论，这一理论被斯塔夫罗普洛斯称为以强概念分析（ambitious conceptual analysis）为主导的语义理论。在进入对哈特的意义理论的具体探讨之前，我们需要简单地了解概念分析这一术语在西方理论中的作用和沿革。概念分析并非分析哲学或语言哲学独有的研究工具，强调概念分析先于对于特定对象的研究的重要性也并非由分析哲学或语言哲学最先提出的。总的来说，概念分析的基本任务就是要得出某种概念或命题得以成立的必要及充分条件。西方哲学中的概念分析最早可以追溯到古希腊时期苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等人的思想中。在这个时期，概念分析指的是一种回溯式的解决或解答问题的思考方式，即在面对意欲研究的对象时，通过倒退式的追问方式来分解相关对象，并揭示出使该对象之所以得以如此的基础。现代分析哲学的建立则是在前人的各种概念分析的模式之上逐步建立起来的，其最主要的模式是由弗雷格和罗素建立起来的被称为转化式（transformative）或诠释式的分析模式。这种模式预设了一个特定的诠释框架，并通过在该框架中对研究对象的成分进行分解来实现一种诠释性的分析，而这一过程往往需要将被分析的对象转化为符合预设框架的形式。这一点在本书对弗雷格和早期维特根斯坦思想的论述中已经得到较为清晰的展现。边沁在对法律义务等概念进行分析的时候所倡导的转译法（paraphrasis）与上述这种分析模式也非常相似。待到后期维特根斯坦、赖尔、J.L.奥斯丁和斯特劳森等人所代表的日常语言分析哲学占据中心舞台后，这种分析模式转变为通过对语词概念实际用法的描述来揭示某个研究领域中核心概念之间的必然联系，而非一种分解式的或还原式的分析来得出某种优越于其他概念的、内在的基础概念或规则。[70]哈特对法律的概念分析也是在这种思想上建立起来的，具体而言是用日常生活中对语词的实际使用取代早期分析哲学所预设的先验逻辑结构来作为转化和诠释的基础，并致力于用描述性的研究方法阐明法律领域中几个中心概念的联系，而非将这些观念还原为一些简单的、原始的事实。在哈特看来，这些亟须分析的概念就是规则、义务、法律和道德，而用一种联系的分析方式（connective analysis）来取代还原式的分析（reductive analysis）的做法正是哈特自认为的自己的法理学比奥斯丁分析法学更为高明的地方。[71]
在斯塔夫罗普洛斯看来，哈特的概念分析所服务的是被当代著名哲学家弗兰克·杰克逊（Frank Jackson）称为“群众理论”（folk theory）的意义理论。在弗兰克·杰克逊看来，我们对重要的概念的理解和说明不能离开或者必须依据我们的日常观念，而这些日常观念来自对人们就相关内容业已形成的直观（intuition）认识进行描述和阐明。当这些对直观认识的描述揭示出内容上的普遍一致，也就揭示出对相关问题的群众理论，[72]而这正是概念分析所要致力于帮助完成的任务。哈特的新分析法学所指向的正是关于法律和法律义务的群众理论。对此，斯塔夫罗普洛斯指出，哈特的理论包含了两个基本思想：“第一，概念分析作为一种探究模式与具有实体性内容的理论是截然不同的，并且前者在逻辑上要先于后者；第二，概念分析的目标在于恢复或理念化部分共同理解，因为概念分析表达但不先验化早已暗含于日常使用和反思中的理解。”[73]更为重要的是，哈特采用的是一种强概念分析。因为被这种概念分析优化的直观认识所反映出来的是对相关概念的日常的、惯习性的理解，而这预设了对相关概念的常识性用法决定了对相关概念的正确理解，所以一个分析为真或是真理就在于它符合实际的使用。群众理论所强调的就是，经由表达式表达之对象的性质，由暗含在日常使用中的共同理解决定，[74]亦即该对象的意义由人们的常识性理解所决定。而对相关表达式的意义的解释就是为了揭示出在对这些概念的日常使用和相关实践中所包含的规则，并用这些规则来澄清和回应相关问题。因此，除了对常识性的理解进行描述，还必须有一个体系化的过程。这个体系化的过程在哈特的理论中就是将埋藏在人们对相关语词的日常使用中的规则和程序等整合起来，从中识别出一个以这些规则为共同基础建立起来的标准，并以该共同基础和标准作为意义生产和理解的动力机制。因此，哈特通过强概念分析从人们的常识中得出来的这个共同标准就是一种正确性的基本标准。这种正确性标准进一步构成关于法律规范性的群众理论，亦即一套能最符合人们的理解和期待的法律规范理论，同时还能解释和证成人们在共同生活中对于法律规范的实际理解及相关实践。所以，哈特的理论所试图掌握的是一个来自人们日常生活中的常识及相关实践的原则，该原则由人们在日常生活中共同遵守的一系列实践标准构成。[75]对意义的理解或解释就是对这些规则的运用和说明。
唯有理解哈特的上述思想，才能真正理解他在《法律的概念》中所致力于说明的主要思想，即行为聚合与共同判断作为社会实践的概念内涵，以及法律义务是由法律官员以某种共同标准所形成的行为聚合所决定的。换言之，如果脱离了哈特基于日常语言和常识发展出来的这套意义理论，那么他所主张的通过行为和态度的聚合来解释规则和规范性实践的思想，以及法律是由法官共享的标准具体化的思想，就失去了最为根本的论证。[76]哈特的法律理论因此也就会成为无源之水、无本之木。
2.2.2 哈特的法律理论
哈特在《法律的概念》中的法律理论用最为简明的形式表达就是“法律是初级规则与次级规则的结合”。初级规则（primary rule）指的就是要求人们做或不做某些行为的规则，因此就是课以义务的规则；次级规则（secondary rule）以初级规则为基础，实现的是对初级规则的运用、修改、取消和引入，因此次级规则是授予权力的规则，具体而言是授予权力创设和改变义务规则的规则。[77]然而，这一看似简单明了的结论却是以哈特的一套关于社会行动、规则和法律的复杂思想为依托的。在这套思想中，有三个重要组成部分，它们分别处理的是社会实践的内在结构问题、规则的形成问题以及法律义务的生成问题。而正如本章之前所说的那样，这些理论是以哈特的意义理论为基础发展出来的。详言之，社会实践的内在结构所解释的社会行动的意义是如何产生的，与社会行动的意义紧密联系的就是规则，即从社会行动的聚合中提取出来的行为标准，最后这些行为标准通过一个特定群体即法律官员的集体实践中的共同标准的识别和具体化后被转化进入法律体系当中成为法律。下面本书将通过对这三个部分的论述来阐明哈特的法律理论。
2.2.2.1 社会行动及其意义
如果说凯尔森的纯粹法理论是在试图为韦伯的社会行动思想奠定哲学基础的话，那么哈特的法律理论在很大程度上也是在试图完成同样的事业，尤其是他在《法律的概念》中对社会实践所做的论述，可以被视为对韦伯关于社会行动意义的思考的直接呼应。在《经济与社会》一书中，韦伯认为社会学就是一门对社会行动（act）进行解释性理解的科学。之所以如此，是因为社会学意义上的行动指的就是个人给自己的行为（behavior）赋予了某种主观意义，而社会指的就是这种主观意义的赋予还关涉到其他人的行为，并且以此为行动的取向。[78]在韦伯看来，社会行动的意义可以分为两个类型：理性的和感性的。对于前者，我们在进行理解时需要“就其意向性的意义背景完全清晰而理智地把握行动的诸要素”[79]，这其中包括“按照公认的思维习惯‘正确地’得出一个逻辑结论”[80]。对社会行动的说明性理解则在于对行动者的动机方面的理解，尤其是要采取一种把行动者的特定行为“置于一种明白易懂和比较综合的意义背景中对动机进行的理性理解”[81]。按照韦伯对社会行动的意义及其理解的上述观点，常识对于社会行动的意义就具有不言而喻的重要性。事实上，韦伯确实将常识视为对社会行动的意义进行理解时的一个重要部分。他强调：
对行动的主观解释必须考虑到一个基本的重要事实：那些出现在常识性思维方式以及法律及其他技术性思维方式中的集合体概念，在每个人心目中都有一种意义，部分是表示某种事物的实际存在，部分则表示某种事物合乎标准权威……行动者在一定程度上就会使他们的行动以此为取向，而这些观念对于现实中的个人的行动进程具有强大的、往往是决定性的因果影响。[82]
韦伯上面这段话中明确将常识和法律视为具有同构性的两种思维模式，二者作为一种意义背景都包含了某种规范性的权威，以决定人们行动的取向或给出强大的行动理由。然而，韦伯毕竟致力于建立一套社会学理论，他的上述论述固然深刻地描述出一个关于社会行动的意义及其理解的重要事实，但对于这其中的原理及运行机制，韦伯并未给出一个十分细致的分析性论述。
正如雷蒙·阿隆所言，韦伯所述的人类行为具有一种内在可理解性，并且人与人的行为之间也存在某些能被认知的理解关系，而韦伯为社会科学所设定的科学观就是“努力理解和解释人类接受的各种社会准则及他们自己创造的业绩”[83]。哈特在《法律的概念》中对于社会实践的分析，在很大程度上正是从自己的角度切入韦伯的议题当中进行讨论。在《法律的概念》一书的前言里，哈特做出了一个著名的论断，即该书“亦可被视为一篇描述社会学的论文”[84]。但哈特在做出这个论断以后立即话锋一转，转向谈论通过语词的标准用法和社会语境来理解语词的意义，并引用了J.L.奥斯丁的观点，即通过语词的分析实现对现象的更清晰认识。这一转折乍一看略显突兀，但通过本书之前对哈特思想中的日常语言哲学探源以及作为哈特法律理论根基的意义理论的分析和阐明后，上述论断就比较容易理解了。在哈特看来，社会行为的意义就在于人们对特定语词的使用，而他主张采用J.L.奥斯丁为代表的日常语言哲学的意义理论来实现对相关原理的说明。这一点在哈特后面对社会实践的论述当中得到了充分的体现。在哈特看来，对于在社会实践中具有一定普遍一致性的行为亦即具有一定规律性的行为而言，可以分为两大类。一类是单纯的一致的习惯行为，另一类则包含了社会规则在内。然而，若仅仅从行为的外观来看，是无法对两类行为进行明确区分的。因为对于这两种行为而言，群体中的大多数人都会在相同或相似的背景下重复相关的行为，也就是一种行为上的聚合（convergence）。对此，哈特认为要实现对上述两种行为的区分，亦即要弄清楚包含规则的社会行为到底意味着什么，就要超越外部观察者的视角，理解到守规则的社会行为所包含的内在面向。详言之，守规则的行为与单纯的习惯行为虽然都呈现出一种行为的聚合，但二者之间还有三个主要的不同点。首先，在从事具有规则的行为中，相关行为会被视为一种公共的标准，人们会将偏离的行为视为错误的行为，并且会对偏离行为人施加压力以使其遵守公共标准。其次，根据这种来自规则行为的公共标准对偏离行为者提出批评的人会认为自己的批评或要求他人遵守标准的行为是正当的或是被证立的。最后，也是最重要的差别，来自前面两点，即人们将相关行为视为整个群体必须遵守的共同标准，也就是规则的内在面向。对于上述行为当中的批判偏离、要求遵守和承认正当性的内容，人们往往使用规范性的语言，亦即包含“应当”“应该”“对”“错”“必须”等类似语词的陈述。[85]哈特之所以区分社会实践中的习惯性行为和规则性行为，目的在于为后面对奥斯丁的法律命令进行批判做准备。申言之，哈特认为奥斯丁的法律理论采用了一种还原的分析方法，将作为一种意义的法律规范还原为一系列单纯的原始事实（crude fact），而哈特所做的就是为了通过内在面向来揭示具有一致性的社会行为的意义及其生成的原理。正如本书之前所阐明的那样，在日常语言哲学看来，言说和行动是一致的，说了什么就是做什么。同时，语词的意义就在于使用，也就是说意义来自人们对特定语词进行使用的一致实践中所包含的那一套共同标准或规则，对意义的理解和解释就在于对这些共同标准或规则的使用和说明。哈特所称的规则的内在面向，就是基于对特定规则接受并使用来进行的话语行为（speech act）所产生的意义。(https://www.daowen.com)
话语行为是J.L.奥斯丁开创的一套日常语言哲学的意义理论。所谓的“话语行为”，是J.L.奥斯丁在1955年于哈佛大学的威廉·詹姆斯讲座上所进行的一系列教学演讲中提出的一个理论雏形中的核心概念，后来这些讲座内容被结集出版为《如何以言行事》一书。简而言之，J.L.奥斯丁提出这套理论雏形的问题意识在于，其发现许多哲学困惑的症结在于前人认为话语总是报道或陈述某种事实，以至于当人们实际上以完全不同的另一种方式使用话语时，却总被直接当作在做出某种事实陈述。在他看来，人们在一些特定的情形中说出某些句子就是在实施某种行为或者是实施某种行为的一部分，而不是在描述或不完全是在描述什么东西。[86]对于这种语句，J.L.奥斯丁称之为“施行式”（performative）。在人们的日常生活当中，施行式的例子十分常见，尤其是承诺活动时所说的“我承诺”或结婚仪式上所说的“我愿意”等。对这些事例进行分析可以发现，语言之所以能行事，关键在于必须符合对应的恰当性条件及“具有某种约定俗成之效果的公认的约定俗成的程序”。[87]在以言行事的情况中，语句的意义不在于或不仅仅在于它描述了什么对象或陈述了什么事实，而在于说话者基于约定俗成的规则做了什么。但值得注意的是，一句施行式的话语也可以被转变为直陈式，此时它就是对施行式所对应的规则的陈述。因此，施行式除非处于J.L.奥斯丁所称的显性形式，否则就同时包含了对规则的陈述和实施特定行为这两个方面[88]，尤其是在“宣布”“宣判”“裁决”的话语行为里，说出相关施行式的人可以既陈述相关规则又做出一个话语行为，例如裁判和法官就是如此。说话者也可以仅仅是对相关规则内容的陈述，如一旁观赛的球迷说“姚明走步犯规”时，就只包含“走步”这一行为及相关篮球规则的陈述，而非一个话语行为，亦即球迷说的这句话不会真正导致姚明在比赛中获得一次犯规处罚。以话语行为为视角，语句的意义就丰富起来，而根据J.L.奥斯丁对话语行为的分类，即以言表意（locutionary act）、以言行事（illocutionary act）和以言取效（perlocutionary act），语句的意义起码就包含了三个层次，即传统理解的语义、根据约定俗成的规则令话语做某事的话语施事力的语用以及对应产生的效果。[89]
总之，J.L.奥斯丁及其弟子从常识性的语言现象出发，开创了一套以语词使用者在约定俗成的语境下互动言谈和以相关行动为中心的意义理论，他本人同时也被后来的研究者视为“语用学之父”。[90]哈特正是借助于对日常语言哲学的洞见，阐明了人们常识中的或约定俗成的惯习性规则赋予了相关社会行动特定的意义。这种意义同时还是社会规则的表达，因此也是人们使用“应当”和“必须”等规范性语词时所表达的意义。简而言之，人们在日常的语言互动中，通过对特定的语句和语词的使用，以意义表达的方式将包含于其中的规则或原则施加到特定的对象行为之上，并由此生成行为标准或行动理由。内含于意义表达中的判断或决断之基础，从根本上讲是人们经过代代相传，在不断地教养、教化的过程中凝聚而成的原则，[91]最终通过社会互动实践的途径转变为规则。人们基于内在观点所做的陈述正是如此的表达式，它一方面陈述出相关惯习性规则的内容，另一方面也是基于这些规则所做出的有意义的社会行动。
2.2.2.2 社会规则与社会制度
前面在探讨哈特关于社会行动的思想时已经不可避免地涉及了他关于规则的思想。之所以如此，是因为在日常语言哲学看来，人们在正常地处理社会事务时总是言行一致的。所有恰当的具有意义的陈述在于说话者的语言和非语言行为都遵守了某种公共规则或标准。换言之，规则来自人们集体的语言和非语言的实践。因此，从人们使用规范性语词的陈述中可以分析出相关公共规则，而规范性陈述具有的意义就是对这些规则的运用，或者说正是这些规则赋予了规范性陈述特定意义，同时也对相关社会行为进行规制。本节欲阐明的是，在哈特看来，这些规则都是人们日常生活中长期实践积累、约定俗成的惯习性规则。
如前所述，在哈特看来，规则的形成在于行为聚合与态度聚合的结合。换言之，一个规则要存在就必须包含两个方面，一方面是人们在行为上有某种一致性，另一方面是人们普遍具有一种接受（acceptance）的态度。基于这种接受态度，人们使用包含规范性语词的表达式，而这些表达式实际上是一种话语行为。因此，规范作为行为的意义指的就是相应话语行为所包含的语义和语用。对于这一点，哈特在牛津学圈里的另一位同事伍兹利给予了明确说明：“我们所拥有的规则，不管它们是在语言使用中，抑或是在打高尔夫、签订商业合同等活动中，都是指引和规制我们行为的规范……实践可以成为规范并且常常如此，但它们由此被转化，并继而为决断和批评提供标准。”[92]更为重要的是，从哈特的视角出发，规范作为一种意义是基于约定俗成的惯习性规则生成的。之所以用“生成”一词是为了表明上述理论视野中的规范性是从人们日常生活的实践和交往当中不断积累而有机地生发出来的。哈特所说的内在观点正是为了表达出规范性是人们在依据常识处理日常生活中各种事务的过程中所逐渐生发出来的。在批评外在观点无法导出规范性内涵时，哈特指出：“将观察对象限制在可观察之行为规律性上的外在观点，所不能呈现的，是规则在那些通常是社会多数人的生活中发挥作为规则功能的方式……他们在一个接一个的情况中使用这些规则作为社会生活中的行为标准……也就是在所有根据规则运作的常见生活事务中使用规则。”[93]这种生成出来的规范性最原始的形式就是哈特所称的初级规则（primary rule）。初级规则是科予义务的规则，规则之所以能科予义务，是因为人们对于遵守某种规则抱有持续而强烈的要求，对违反规则的人施以强调的社会压力，而这也完全可以是惯习性的。[94]在只有初级规则的社会里并没有十分复杂的纠纷解决机制或职业法律人，因此该社会需满足一些条件，而“这些条件建立在一些关于人性以及我们所生活之世界的自明之理之上”[95]。换言之，这些条件来自日常生活的常识和常理。对于这一点，还是比较容易理解的，因为正如一般人虽不能绘制出海淀区地图却仍能从人民大学走到世纪城甚至更远的地方一样，人们不需要体系化的法律规范、机构和职业法律人就可以建立起生活世界的基本秩序。
实际上，仅仅具有初级规则的社会已经具备基本的社会制度，或者说仅仅有初级规则的社会呈现出了社会制度最原初的形态，而且这一形态即便在现代社会当中仍得到最为广泛的保留和遵循。这种秩序形态就是普遍存在于我们社会方方面面的传统、习俗和惯习。[96]惯习之所以具有规范性，是因为它本身就是规则的一种表现形式。当代著名哲学家、J.L.奥斯丁的传人约翰·塞尔（John Searle）对两种规则进行了区分，它们分别是规制性规则（regulative rules）和构成性规则（constitutive rules）。二者的区别在于，规制性规则与其对应行为的存在之间是一种独立关系，即相应行为的存在与否和规制性规则是否存在没有关系。例如，不管餐桌礼仪是否存在，我们都有用餐和使用餐具的各种活动。构成性规则与其对应行为之间的关系则并非如此，即唯有特定构成性规则存在，对应的某种行为才会存在。[97]例如，唯有象棋规则存在，才会有下象棋的各种活动。申言之，构成性规则赋予特定行为特定的意义，如果没有象棋规则，“将军”这一动作就毫无意义，也不会存在。这一点在大量的社会现象中也有所体现。如果没有相应的规则——不管是明示的还是默示的——交换戒指和说“我愿意”就不会有任何意义，婚姻这种社会制度就不会存在，所剩下的就是事实性的肉体关系而已。更为明显的一个例子就是我国摩梭人的走婚制度。摩梭人并没有现代意义的结婚制度，而是按照传统习俗的走婚制度来确定夫妻关系，而走婚制度当中的各种要求和条件几乎是约定俗成的。正是因为构成性规则能使特定行为获得特定意义，这些规则才能提供行动的理由。举个例子，若某个摩梭男子问“我如何才能和族里的A姑娘成为夫妻”，回答就是“半夜的时候骑马到她家，爬窗进入她的花楼，然后把帽子挂在门前，天亮前离开，最后孩子满月的时候摆酒承认关系”。于是，为了使夫妻关系恰当产生，上述内容就成了该男子做以上行为的理由。更为重要的是，在这些活动中，行动者除了要具备相应的意向（intention）和实施特定话语或非话语的行为以外，还需要有相应的惯习存在。因此，那些具有特定意义的行为必须在相应惯习存在的前提下，才能恰当地调用包含在日常生活当中的相应规则，从而产生特定的结果。从这一角度来说，惯习就是包含在共同体日常生活当中的规则的现实化。[98]在人们的日常生活中，诸如承诺、打赌和定约等行为，都是上述特定行为的具体形式。在所涉及的那些规则当中，构成性规则是最主要的，因为它们赋予事实性的行为以特定意义，而这些构成性规则的体系就是制度。所以，涉及构成性规则的行为都不是简单的自然事实或原始事实（brute fact），即那些动作或者说话声音本身，而是制度性事实。当我们对后者进行分析的时候，不能根据原始事实来进行分析。[99]
哈特的思想与塞尔的上述观念在总体上是一致的，尤其是他对奥斯丁法律命令说的批评之一就是认为奥斯丁将法律这一具有规范性内涵的对象过度还原为一系列简单的原始事实。并且，哈特强调，对于义务的理解必须在具有社会规则的情境中方可进行。因为，只有在把某类行为视为标准的社会规则作为意义背景或脉络时，人们才可以做出恰当的义务陈述，并在通过该义务陈述将他人涵摄到相关规则之下的同时，将规则适用到自己身上。[100]正是以日常生活中早已存在的习俗和惯习等常识性的规则为背景，义务和基本的社会制度才得以与人们的生活有机结合，构成人们最为基础也最为坚实的规范观念。此处需要重点说明的是，所有的义务性规则或社会制度都是后发于人们的日常实践的。毫无疑问，本书在上文着重说明的义务性规则或社会制度的本身就是在人们的常规性实践之上进一步建构出来的，但某些义务性规则或社会制度是先于人们的常规性实践，甚至这些规则或制度直接改变了人们先前的实践，使得一种新的行为得以产生。然而，这并不全然否定人们的常规性实践和理解的作用。因为，一个规则或制度必然要求能得到理解，以便能有效地调整人们的行为，切实成为人们在日常生活中的行动理由。为了实现上述目的，规则或制度的创制者就要尽力使得自己的意图是公开显明的，[101]因此最好采用符合人们日常习惯和常规理解的形式，或采取循序渐进的手段使人们的日常习惯与常规理解尽量与规则或制度创制者所要达到的效果靠拢。换言之，人们在日常生活中的习俗或惯习此时并非完全退场，而是作为一种提供效率的手段。
2.2.2.3 承认规则与法律体系
仅仅具有初级规则的共同体固然已经具有社会制度的初级形态，但有三个主要的结构性缺陷，分别是不确定性、静态性和无效率。为此，社会当中就要引入被哈特称为次级规则（secondary rules）的规则来进行相应的补救。这种引入次级规则进行补救的过程就是从前法律世界迈入法律世界的过程，而与这三个缺陷对应的三个次级规则的结合就使得以初级规则所形成的制度转化为法律体系。[102]换言之，由于初级规则所端赖于的社会惯习就已经具有制度性内涵，而法律体系本身也是一种制度化存在，因此法律就是常识的制度化。
在这三种次级规则之中，与不确定性这一缺陷相对应的是承认规则（a rule of recognition）。对于承认规则，哈特说：
承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由社会压力加以支持……从前法律社会进展到法律社会的一步很可能可以分为几个阶段，其中第一阶段是将本来不成文的规则形诸文字。虽然这是相当重要的一步，但不是关键的一步：关键的是，承认此书面或刻面中的规则具有权威性，也就是承认。当对规则之存在有疑问时，诉诸此权威性的文件乃是解决疑问的适当方式。凡有此种承认存在之处，就存在一个相当简单的次级规则，一个鉴别科予义务之初级规则的决定性规则。[103]
从哈特上面这段叙述中可以看出，承认规则是一个共同体从前法律社会迈入法律社会的关键。承认规则对初级规则进行识别，令被识别出来的那个规则成为在特定情形或纠纷中的那个唯一的义务规则。更为重要的是，即便是简单的承认规则，也已经引入法律体系的基本概念，即通过权威标识的方式使原本相互分离和平行的规则被统一到一个体系当中，法律效力这一概念也就应运而生。[104]我们可以看到，承认规则所起到的作用和凯尔森的基础规范是一致的，它们都使得法律体系得以形成，并赋予体系当中的规范以效力。对于这一点，拉兹给出了十分清楚的说明。他将凯尔森关于法律体系的核心思想总结为“一种法律体系就是通过运用被授予的权力而创造出来的法律，它直接或间接地来自基础规范”[105]。此外，一个法律规范是否有效或一个规范是否属于法律规范，取决于它是否属于法律体系的一部分，而这仅仅取决于它被创造的方式。在凯尔森的法律体系和法效力的理论中，法律规范的判别标准端赖于基础规范和效力链条两个概念。[106]哈特在上面的那段叙述中显然认为承认规则也起到了同样的作用，即识别哪个规则具备进入法律体系的资格，从而成为有效的法律规范。可是，自从哈特提出承认规则这一观念后，学界就对应如何理解承认规则产生了很多疑问，尤其是关于承认规则的具体性质和内涵是什么，以及承认规则如何能够解释法律规范或法律义务的产生的讨论成了后世研究哈特法律思想的重要问题，相关文献更是汗牛充栋。例如，拉兹就质疑承认规则到底是事实性的，还是立法机关创造的？承认规则的主体是谁？承认规则是授权性的还是义务性的？而拉兹本人的观点是，承认规则是科予义务的规则，其主体不是大多数人而是官员，官员的行为而不是人民群众的行为决定了承认规则的存在。但他同时指出，哈特并没有说清楚承认规则这一理论究竟建立在什么基础之上，以及承认规则与法律义务的生成之间是否存在必然联系。[107]尼尔·麦考密克也表达了类似的观点。他指出，哈特强调承认规则是惯习性的，它存在于法官和其他官员的普遍实践中，但因为该规则关涉的是法效力的标准，因而它作为被法官接受的共同标准又是一种义务性规则。[108]更为重要的是，从承认规则和改变规则（rule of change）的内涵来看，承认规则本身就预设了法官和其他官员的存在，而法官的职责受到承认规则的调整。然而，另一种次级规则——裁判规则（rule of adjudication）的存在又是由法官的存在所预设的。因此，哈特关于次级规则的理论出现了一个逻辑循环，继而导致本被论述为法律体系的终极规则的承认规则陷入了泥潭之中。[109]总而言之，关于承认规则的问题主要在于以下两个方面：第一，承认规则自身是如何产生的及其性质是什么？第二，承认规则是如何促使法律规范或法律义务产生的？这个过程是必然的还是偶然的？对于这些问题，国内外的一些作品在局部做出了重要探索，但有些作品语焉不详，机械重复或对哈特的理解仅仅浮于表面。[110]而本书在此试图完成的是从本书之前所揭示的哈特所依赖的哲学基础和他思想内核为出发点，对承认规则的相关问题做一个整体的分析和说明。
对哈特有关法律体系和法律义务的思想最为简要的概括即“法律是初级规则与次级规则的结合”。萨默斯将这一“结合”概括为两个方面：第一，次级规则和初级规则是作为一个组合体被完整地引入某个政治体当中的；第二，通过承认规则所标示出的效力判准，在某政治体当中的所有规则得到了整合。[111]可见，在一个政体中即便已经有了法律体系，初级规则所构成的基本制度层面也不是被完全替代，它与次级规则一同构成了一个具有层级的动态体系。按照哈特的说法，作为次级规则的承认规则是民众和官员据以识别科予义务之初级规则的权威判准，并且承认规则在法律体系的日常运作中很少以规则陈述的形式出现，而是在民众或官员在识别法律的实践中显示（shown）出来的。[112]哈特在用“显示”这个词的时候，特别用斜体以标示重点，因此我们不能对它进行一般理解。结合本章前半部分对哈特思想中的日常语言哲学探源可以发现，“显示”在此处并不是一个一般的日常词汇，而是作为在维特根斯坦后期思想中的一个术语被使用的。维特根斯坦在其前期和后期的思想中都非常强调“显示”这个概念。所不同的是，在前期思想中他强调不可说的事物是被显示出来的，具有先验哲学和旧形而上学的神秘色彩。在其后期思想中，维特根斯坦所强调的就是在人们日常实践中被显示出来的普遍法则或自明之理。维氏的这一思想在他去世后发表的另一篇重要作品《论确定性》中得到了最为明确的表述。在该书中，维特根斯坦主要参与的是由摩尔发起的关于常识哲学的一系列探讨。他指出，所有的给出理由或进行说明和证立的活动总要走到一个尽头，这个尽头就是人们的实践，这些实践是语言游戏的根基。[113]于是乎，反观哈特关于法律体系的思想，可以看见两种实践和两种语言游戏。第一种语言游戏是人们日常实践中关于行为的当为性所进行的语言游戏，该语言游戏为“应该”“应当”“必须”等规范性语词赋予了原初的意义，其产出的就是哈特所称的初级规则。第二种语言游戏是官员尤其是法官在实践中所进行的语言游戏，这种实践所涉及的是识别科予义务的初级规则作为法律规范，其所产出的就是法律规范和法律体系。因此，最终的或终极的承认规则来源于法官的行为聚合与态度聚合。这也符合哈特本人对“规则”一词的一以贯之的用法，即规则产生于行为聚合和态度聚合，而该态度指的是一种接受态度。有关这种接受性的态度和规范性生成的关系及其理论基础，本书在上一节中已经进行了详细说明，在此不做赘述，我们要关注的是这种接受态度是如何将初级规则所具有的社会规范性转化为法律规范性的。此时，促使这种转化的是官员，尤其是担任审判职能、适用法律的法官的接受起到最关键的作用。对于哈特的这部分思想，庄世同给予了较为清晰的说明，即“哈特似乎有意将社会规则的外在面向与内在面向拿来与法体系的两项存在条件相互类比……普遍服从法律的社会现象，就如同遵守规则的特定行为模式，属于法体系存在的外在面向，而官员接受法律的社会实践，就如同接受规则指引的反思批判态度，属于法体系存在的内在面向”[114]。本书基本认同庄世同的上述思路，但要做出两点修正。第一，哈特不是“似乎有意”这么想的，而是按照他一以贯之的日常语言哲学的基础所做出的思考；第二，这两种模式之间不是类比关系，而是两种语言游戏之间的转变。
正如本书在上一节所论述的那样，哈特关于社会实践和社会规则的理论的思想基础在于后期维特根斯坦的语言哲学，其中“语言游戏”这一概念处于核心地位。哈特不仅非常喜欢用游戏规则来推导法律规范的特点，更是基于语言游戏的思想得出基于守规则行为和态度所做出的陈述赋予诸如“应当”和“必须”等语词相应的规范性意义。更为重要的是，包含这些规范性语词的陈述都是话语行为，借此描述出他们所接受的相关规则的内容，并将这些内容构成行动理由。因此，一个规范就是由上述话语行为的语义和语用构成的意义。以上就是科予义务的初级规则及其规范性之所以生成的原理。值得注意的是，在哈特的术语中，“接受”一词指的就是内在面向，即表明共同体的成员将某种行为模式视为标准，并抱有批判性反思的态度。而这一态度显示在人们进行批判、请求、认可和他们所使用的语词中。[115]这就是说，所谓的接受指的就是在日常生活中被理解和实际使用。这一思想也同样被运用到关于承认规则的理论中。申言之，法律规范及其规范性的生成以上述意义为基础，通过法官的实践来实现意义的转化。官员尤其是法官的实践是另一套语言游戏，即识别出作为法律规范的科予义务之初级规则，因此他们所遵守的规则是一套关于上述识别活动的权威判准。基于这套权威判准，法官做出包含规范性语词的陈述，该陈述也是一个话语行为，而该话语行为的语义和语用构成的意义就是法律规范。因此，一个有效的法律规范是以下列两个条件为基础的：第一，该科予义务的规则是被承认规则识别出来的；第二，承认规则是在法律体系中被普遍接受和实际使用的，这是一个事实。[116]值得注意的是，规范性语词包含这些语词的陈述在两个语言游戏中都被使用了。所以，同一个规范性陈述，如“A应当做出B行为”，这一陈述在两个语言游戏中都被使用了。因此，“应当”这一规范性语词基于两个不同的语言游戏而获得了两次的意义赋予。那么，这两次意义赋予之间的关系是怎样的呢？从哈特的理论来看，因为初级规则是科予义务的，所以规范性生成于初级规则所在的那个层面，法官的实践所完成的是将它们制度性转化为法律体系的一部分。这就是说，法律的规范性来自对生活世界中的惯习性规则的制度化。这与斯特劳森的意义理论是相一致的。斯特劳森认为，人们总是不可避免地需要将不同的智识关注联系到我们的常识与非理论化的世界图景，因为即便是在专业化和理论化的活动中，专业人员总是不可避免地使用一些与非理论化层面共享的语词。这些语词往往都具有广泛的普遍性，当专业人员要解释他们对这些语词的专业使用时，就必须联系到这些语词的日常使用。[117]所以，这些专业领域的概念的意义及对它们的理解就必须与早已在人们的常识中存在的概念结构联系起来。对此，斯特劳森指出，“对特殊领域内的理论概念的获得预设了日常生活中的前理论概念，并且前者是建立在后者的基础之上的”[118]。在法律领域，理论概念指的就是“规范”“应该”“应当”“必须”等法律规范中普遍使用以表示规范性的语词，而它们的意义及对它们的理解预设并建基于人们对这些规范性语词的常识性理解。
然而，需要补充的一点是，两种语言游戏之间还必须有一个切换的机制。因为现代国家中社会关系纷繁复杂，各种纠纷或冲突都发生在极为复杂的背景之下，人们对于这些关系和纠纷的理解和判断能力是有限的、不充分的，所以在只有初级规则的层面就会出现哈特所说的三种缺陷。这三种缺陷中的第一种，即不确定在特定情形中科予义务的初级规则到底是什么，对于法律体系的形成最为重要。因为在初级规则的层面，各种规范之间是孤立的、平行的，规范的不确定状态也由此而产生。这种不确定的产生，可以是由于行动者不知道、不理解相关情形中哪个规则才是给予义务，也可以是不同行动者之间对于哪一个规则才是应当适用的义务性规则产生了不同意见，亦即“公说公有理，婆说婆有理”的情况。还有一种更为复杂的情况，就是双方都认可某个特定的规范，但各自理解这一规范所依赖的意义背景是不一致的。例如，甲和乙都认为“丙在情形A中应当诚实相告”，但甲对这个“应当”的使用可能是依赖于一种功利的计算，而乙的使用可能是依赖于一种绝对的道德价值。这时候，表面上看大家似乎达成了一致，但实际上不过是自说自话，双方根本没有形成实质有意义的交谈，因此也就没能真正导出一个调整共同行为的规范。这种问题深深地植根于哈特所依赖的日常语言哲学中包含的语境论，是一种理论的结构性缺陷。[119]为了修补这个缺陷，我们就需要一个双层结构的规范理论。处于第一层次的，并不涉及任何具体的规范性内容或模式，而是一系列被称为普遍理由（reasons simpliciter）的规范性命题，它们“就像限定性陈述（definite description）那样指明规范性语词——如‘应当’‘对’‘错’‘合法’‘非法’——的意义”[120]。作为普遍理由的这类规范性命题往往以下列句子的形式出现，如“所谓‘对的’，就是指我们全部人都有好的理由认为它是权威性的”或“所谓‘合法的’，就是指我们有理由将它视为属于某个特定行为”。上述这种普遍理由在实践理性的范围内得到运用而成为普遍义务（obligation simpliciter），康德所提出的范畴律令（categorical imperative）正是表明普遍义务的一种命题形式。这种命题形式先天为真，在给予应然以最基本的形式外，还是令应然语词及相应表达式具备意义的基础。[121]因此，这种普遍理由并不确定任何具体的规范性内容，而是作为一个指南针来理性地确定规范性理由的范围。通过这类普遍理由，我们在第二层面才得到一个范围内的、具有实质内容的规范性理由，它们基于行动者的观点与具体的实践联系在一起。[122]姑且先不对相关的技术化问题进行讨论，上述进路的哲学基础主要在于康德和弗雷格的思想是一种理性主义的理论进路。在康德或凯尔森的视野中，作为一个先天为真的律令或规范的应然命题成了整个规范结构的意义之源。哈特所建构的法律理论在很大程度上也具有这样一个双层结构，但他的抱负更大。凯尔森及其他后来康德主义的追随者的理论中所包含的双层结构仍然坚持的是一种从规范到规范或从应然到应然的传递，而哈特则坚持从实然到应然的路径。哈特所坚持的这一方向显然比凯尔森的理论要更为困难，因为凯尔森已经较为完好地阐述了应然领域的重要事项，但如何建立起实然和应然的内在联系乃至实现二者间的相互转化，却成了困扰后来者的重大问题。实然和应然之间欲进行转化，就必须有一个转化机制，这个机制就是哈特理论之双层结构中的那个普遍理由。并且，这个普遍理由的形式迥异于凯尔森等康德传统下的理论所包含的普遍理由形式。
哈特所提出的普遍理由完全是一个事实性的东西，它直接指向的是某个特殊群体的实践。换言之，哈特的普遍理由可以用后面这个句式表达，即“所谓‘法律的’或‘合法的’，指的就是X在日常实践中所运用的规则”。至于与该类人的实践相对应的实质理由是什么，哈特并没有做出限定，它可以符合功利主义或其他道德理由，但这与合法性（legality）的问题没有必然联系。或许有人会问，以特定人群的实践作为规范性理由的指南针，难道不需要该特定人群符合某种道德性的条件吗？在哈特看来，不需要。人们的理性之所以会被导向特定人群的实践，并不是基于任何实质性的道德理由，而是基于对一个问题的常识性回答。该问题就是，“在产生争议的时候，你会寻求谁作为最终的裁判者？”如果人们的常识性回答是法官，那么法官在他们的实践中所遵守的权威性判准就是最终的承认规则。这就如同我国经典的“两小儿辩日”故事那样，两个小孩就太阳何时离人们最近的问题发生了争议，无论是支持上午离人们最近的“近大远小”理由，还是支持中午离人们最近的“近热远凉”理由，它们都是常识性的思考。这时候，人们为了定分止争，常识性思考的层面就从对实质理由的思考转向对另一个问题的思考，即“我们找谁能给出一个可靠的答案”。两小儿于是去找孔子，因为孔子是当时被认为具有大智慧的人，但孔子也未能给出一个确切的答案，因此被两个小孩笑曰“孰为汝多知乎”。在中国当时还没有专门的天文研究，否则两小儿去找这方面研究得最好的人，恐怕就有了确切的、合理的答案了。这说明了什么？这说明在争议发生的时候，谁被视为具有决定性的裁判者，谁就被接受为权威。如果人们就行为的当为性产生了争议，谁被视为具有决定性的裁判者，谁就被视为相关的权威，他的回答就是排他性的行动理由，就是法律规范。[123]这就是必须说明的两种语言游戏之间的切换机制。明确了这一点，哈特关于承认规则的思想就可以被清楚地理解了。详言之，法官的集体实践以及当中包含的承认规则之所以能导出具有规范性的结果，是因为它们也是由人们在日常生活中的常规实践和判断赋予了规范性。所以，承认规则不仅仅是识别义务性规则的权威判准，同时也分配权威给特定的对象。本书结合对哈特思想基础的探源，用相关原理将哈特理论中一以贯之的内容揭示出来，使其完善为一套关于日常生活与法律规范性生成的完整理论。这套理论的核心思想可以概括为“法律作为常识的制度化”。[124]